论实体法与程序法的关系
摘要：实体法与程序法之关系论是诉讼法学研究的理论问题之一，但由于概念不清和视角欠妥，导致各种学说无法为解决“重实体轻程序”问题提供恰当的理论依据。诚然，出现“重实体轻程序”现象具有深层次的复杂原因，但学术研究对此几乎无所建树也难咎其辞。基于此，我们着眼于将纠纷解决机制作为一种“场”的理论，进而分析实体法和程序法各自发挥作用的空间及其功能，得出程序法之功能仅在于保障程序自身的顺利进行，它与实体法的创设或实现并无必然的联系。
关键词：实体法;程序法;重实体轻程序;纠纷;诉讼
从某种意义上来讲，实体法与程序法之间的关系是诉讼法学基础理论研究所绕不开的重要课题之一。尤其是现代诉权理论的提出，直接导致实体法与诉讼法的分野，这对于促成诉讼法部门的独立及促进诉讼法学科的发展具有划时代意义。然而，尽管诉讼法作为一个独立的法律部门已成共识，但实体法与程序法之关系论(以下简称“关系论”)，仍处在不断的发展之中，并面临着新的困境与重任。
一、实体法与程序法关系论之研究存在的问题
在很多人的意识中，实体法与程序法大致可以概括为内容与形式、目的与手段的关系，即程序法保障实体法的实现，但同时具有独立的价值。仅就程序法而言，它同时具有外在价值和内在价值。以历史的眼光去审视，“从世界范围来看，它经历了‘程序工具论’、‘程序优先论’到‘诉讼法与程序法并重’的三个重要阶段”[1]。因此，就程序法的价值及发展阶段来看，对实体法与程序法关系的研究而言，其所要解答的实质上是程序法应否、能否独立以及在多大程序上(或范围内)独立的问题，而立足于我国目前的现状，直接指向的是“重实体轻程序”这一顽疾。
重实体轻程序，既属认识问题、实践问题，亦属学术问题。但当前的学术研究，一方面，很少明确地将实体法与程序法关系论作为解决这一问题的视角，或者虽有尝试，但大多停留在纯粹的理论层面;另一方面，理论探索似乎更关注程序法的自足性①，但在论理上忽视了研究角度与现实问题的结合，因而，这种研究要么是老生常谈，要么与现实需求相去甚远。具体而言，学术层面存在如下问题。
(一)概念界定方法不当或概念不清、混淆概念、偷换概念
对于实体法与程序法的关系，大体上看，经常使用的概念有六组：实体、程序;实体、实体法;程序、程序法;实体法、程序法;程序法、诉讼法;诉讼、诉讼法。纵观法学界对“关系论”之研究，有学者开篇对相关概念进行了界定，但依然存在着难以达到论理目的的缺陷：
1.通过有限的限定语，用另一个术语解释概念，尽管符合概念的形式，但不仅未能准确地揭示该概念的现实状态，而且造成认识上的误区——将概念中的中心语等同于概念本身。比如，将“程序”界定为手段、方法、步骤等，一方面，容易引起概念的置换，形成程序与实体之间的手段与目的关系;另一方面，从手段的属性与功能出发，容易导向程序工具主义。
2.概念不清、混淆概念或偷换概念。这是三个层次的问题，但均会造成认识上的混乱，甚至难以正确地揭示命题的主旨。比如，未能厘清程序法与诉讼法的区别，造成“关系论”或狭隘化或扩张化;再如，将实体法理解为规定实体问题之法、将程序法等同于诉讼法，等等，在研究“关系论”时均会面临概念的外延交叉的问题，如此立论，即便观点有所创新，但逻辑上却难以自足，导致论证牵强附会。
(二)研究视角有些落后、过于狭隘或者出现错位
关于实体法与程序法的关系，众说纷纭②。这些学说，一定程度上反映了当时的社会背景及认识水平，也体现了为特定历史时期所需的研究视角，但针对当前需要解决的新问题，继续沿用这些视角，可能存在一些问题，从而造成对实质问题的规避。结合具体的“关系论”而言主要有以下几种论点：
1.程序本位论或母子关系论。该学说认为，“程序法乃实体法之母”，是日本法学家谷口安平对英国的令状主义③和古罗马的诉权制度④予以分析后，在《程序的正义与诉讼》一书中提出后，被引入中国的[2]。这种论证的实质是，通过分析特定历史时期的诉讼模式，以实体法与程序法的“产生顺序”为最终落脚点。自然，它不仅不能得出“程序本位”的结论，而且视角上的缺陷也是非常明显的。
第一，实体法与程序法产生的“先后顺序”固然是“关系论”的一个层面，但“起源先后论”无法解释二者均存在时的关系，即谁更为重要或二者是如何发挥作用的等等，这属于“横向比较”层面，也是当前问题的实质所在，而且是“关系论”的常态，毕竟因实体需要构造程序或由程序创设实体，在现代社会已成为少有的现象。
第二，该学说是在考察英国程式诉讼和古罗马诉权制度的基础上提出的，它揭示了历史上所存在的这两种诉讼制度对“关系论”的意义，但现代的诉讼模式已发生了较大变化，而且诉权理论已历经修正。
第三，在现代社会中，诉讼不再是主要的“法的创制”形式，尤其在成文法国家，法的创制主要依靠专门的立法机关，诉讼不再主要肩负创造法的功能。
第四，有必要指出，“法的创制”与“发现社会对法律的需求”是两个层面的问题。事实上，古罗马的诉权制度并不能创设出新的实体权利，它只是表明，存在着立法空白且现实生活中确实有将某项实体权利予以法律化的需要，换言之，诉权制度对此的功能在于，它“发现了这种需要”。至于实体权利的法律化，依然由特定的机关或个人去实现，判例法国家则更强调“法官造法”。比如日本通过判例法所创设的“采光权”，诉讼程序进行的意义仅在于“发现”有创设该项权利的必要，最终是由法官在做出个案裁判时创设的。而且，直接起作用的是“诉讼”，而非“诉讼法”。从这个意义上来讲，对于英国和古罗马诉讼制度的研究，根本无法得出“诉讼法创造了实体法”这一结论。
第五，有学者也注意到古代“诸法合体”现象，认为当时的“诉讼法”兼实体法与诉讼法，与现代诉讼法非同一概念[3]。
2.主从论。基于术语范畴的不同，该学说包括程序工具论、内容决定论等。应当说，这一学说切合了我国当前的现状——应予以扭转的现状，另一方面，“重实体轻程序”也反映了主从论的观点。其理论依据，除了概念上的逻辑推理外，对源与流⑤，植物外形和植物、动物外形和动物血肉⑥，锄头与享受⑦之关系的误读，是研究视角错位的重要原因之一。
第一，源与流、锄头与享受之比喻，重点在于强调程序的反复适用性，即程序不因某项实体权利的终结而消失，以此角度来论证其重要性。从实体法与程序法的结构差异来看，与程序法相比较，实体法的特征在于它反映了调整对象的多样性，并采取了罗列乃至并列的结构。而诉讼法的特征在于它所反映的调整对象不过是单一的裁判程序，这种程序不得不实行圆环形的结构[4]。总之，这些比喻，仅表明了程序或实体的某些属性或特征，并未揭示二者之间的关系，“关系论”只有在实体法和程序法之外的场合才有实际意义。
另一方面，锄头与由锄头所带来的“享受”，尽管能够形象地揭示手段与目的之关系，但此处的“工具”即“锄头”是实体的，它并不能说明凡是“工具”必然是“工具性的”或“工具主义的”;而且，这种比喻，与程序法和实体法之关系，不具有本质上的可比性。
第二，将植物外形和植物、动物外形和动物血肉之比喻，理解为程序法与实体法之形式与内容的关系，也是有失偏颇的。首先，该论断讲述的是“诉讼和法”的关系，将之作为“关系论”的论据，显然是偷换概念;其次，该比喻旨在强调二者的不可分性，持“整体论”的观点，并未表明谁主谁从的关系;最后，可以将该比喻抽象为形与体的关系，但无法得出形式与内容关系之说，因为“形”并不等于“形式”，“体”也未必就是“内容”，二者之间也不存在谁决定谁、谁是工具的关系。
3.同等论或双轮子理论。该学说在于强调实体法与程序法的彼此独立性，较有代表性的表述是“实体法和程序法如同一辆车的两个轮子，对诉讼都起作用，在他们之间不可能存在主从关系”[5]。但该学说的缺陷在于：
第一，尽管从结论上纠正了“主从论”，将实体法与程序法作为两个独立的法律部门，而且承认“对诉讼都起作用”，但却未进一步说明它们是如何起作用的，因而只能是剑指“主从论”但未经充分说理的假设。
第二，尽管引用了“诉讼”这一场合，但并未将“关系论”纳入“诉讼”去展开，相反，“双轮子”之比喻，夸大了二者的独立性。
第三，该理论在实践中，至少在我国的实践层面可以说是失败的，因为无论如何鼓吹程序法与实体法之同等地位，仍然无法纠正“重实体轻程序”这一现象，而单纯立足于程序法呼吁“程序正义”，它的意义目前主要停留在事后救济层面，即事后救济时可依“违反程序”为由提起救济，但“程序正义”、“实体程序并重”理念仍然无法深入人心，“程序”的预防功能则无法实现。
上述几种具有代表性的学说，它们的研究视角实际上仅是“学术性”的。总括起来，可归为两种倾向：一是“历史起源先后”的理论视角与“横向重轻比较”的现实问题，分属不同的维度，因而由此得出的“母子关系论”几乎是无说服力的;二是在批判已有理论成果的基础上，以个别人的论点为支撑，探求实体法与程序法的关系，本身就是“以理论解释理论”，无法为结论提供科学的依据。
(三)研究视野的封闭性
实体法与程序法的关系，确属更为抽象的理论问题，对此研究，似乎依然没有走出强化程序法作为独立的“法律部门”的视野，或者说，直接目的在于为诉讼法作为法律部门提供理论依据。
这种封闭性集中体现为程序“法典化”。首先，古罗马的诉权制度引起“诸法合体”历史的终结，开程序法律部门之先河，之后程序法始终没有走出“自足性”的研究视野，尤其在民事实体法与民事诉讼法的“结合部”问题上，程序法进一步表现出不自信，并试图通过自足性来维护自身的存在;其次，现代程序法之研究，尤其是我国频繁的修法，尽管针对的是当前的热点问题，但并没有充分地关注这些问题产生的原因，而是从学理上对问题进行诊断，从而提出立法方案。
在很大程度上，封闭性研究确实促进了程序法学的繁荣，但存在问题：一方面，学术研究具有显著的“自我供给性”⑧，一旦社会形势发生了变化，就会出现与社会现实脱节;另一方面，这种研究本身就是思维的结果，如果出现思维标准的重新划分等，可能导致出现逻辑矛盾。这两点，在当前对实体法与程序法关系的研究中同样存在，前文关于概念及各种学说的评述已有所提及。
因此，对实体法与程序法关系之研究，我国仍然停留在强化诉讼法独立性地位的层面上，更倾向于从理论上诠释独立的应然性，其研究视野尚未突破纯粹的学术探讨，且未将在现代实体法与程序法并存情况下“重实体轻程序”问题作为研究的切入点。这种研究，无论是进行历史求源还是理论批判式的建构，均无法直击并回应当代的法律问题。
二、“重实体轻程序”之原因分析
应当指出，从宏观上来看，对实体法与程序法关系的研究，其意义主要包括两个方面：一是学术上的自我建构，即以理性的思维方式发现其规律性，为发展程序法学科、编写教科书以及形成程序法法典提供理论依据;二是面对实践中实体法与程序法关系的错位，从理论上找到一个适应社会发展需要的解释视角——当然，这种视角必然会影响到学术上的自我建构。基于此，纵观各种学说及当前的问题，“重实体轻程序”现象的形成，既有学术层面的影响，也有认识逻辑及历史原因。
(一)学术原因：理论研究对摆脱“重实体轻程序”未有建树
前文对学术研究中存在的问题已予以详述，就其对“重实体轻程序”的影响来看，主要表现在立法和研究视角上。尤其是深受目的与手段、内容与形式等这些哲学关系的影响，程序工具主义在我国尤为盛行，甚至根深蒂固。这种观念直接影响到诉讼法的立法目的，比如我国《刑事诉讼法》第1条规定“为了保证刑法的正确实施，惩罚犯罪，保护人民，保障国家安全和社会公共安全，维护社会主义社会秩序，根据宪法，制定本法”，将程序法与实体法之间的保障与被保障的关系在法典中予以明文规定;再如我国《民事诉讼法》第2条⑨对民事诉讼法的任务的规定，措辞几乎全是实体性的，对于诸如“确保诉讼程序的正常进行”只字未提。
法典上的这种规定，一方面反映了我国对“关系论”的认识不清，另一方面，就学术研究层面来看，很多人似乎已经注意到，程序工具主义在司法实践中可能或已经造成了严重的负面影响，因而从理论上试图找出更有说服力的依据重构实体法与程序法的关系。但在视角的选择上，并未对“关系论”的重构提供更好的出路，或者说，这些结论依然无法帮助人们转变“程序工具主义”的思维定势，各种学说对于改变实践中的“重实体轻程序”现象几乎没有多少裨益，而且导致了认识与实践的分离，即受到“程序正义”的渲染和熏陶，人们可能在观念上会赞同正当程序，但在具体的实践中往往又落俗套，导向程序工具主义。
(二)认识原因：过于关注结果导致程序意识淡薄
如果将“实体”简单地描述为“是什么”的话，“程序”则解决的是“怎样做、如何做”的问题。从一般经验来看，相比而言，人们在日常生活中往往更关注行为结果，亦即，哲学意义上，意识的目的性决定了人们将结果作为行为的最终归宿，从而淡化或掩盖了过程的重要性。这反映在法律层面，则出现了“重实体轻程序”问题。因此，从认识论的角度来看，人们的行为具有“突出实体、倚重结果”的天然倾向，如果将之保持在适当的范围内，是符合认识规律的。这种倾向，也导致了实用主义的产生。
事实上，“重实体”的另一层原因，也是更为重要的原因是，实体往往是人们能够直观感知到的，是人们所追求的目的，它对人们的生活能够产生更为显著的效果。比如，当身体受到伤害之时，如果受害者提起诉讼，他的全部主张体现在“诉讼请求”上，而这些主张一般总是实体性的，是他所要追求的。至于程序问题，只要能够实现他所追求的实体结果，当事人可能往往不会刻意关注。现实的情况也确是如此，至少鲜有胜诉方以程序瑕疵为由提起上诉的。
因此，基于“实体”的这种特性以及人们行为的目的性，“重实体”几乎是一个毋庸置疑的事实，无论理论上如何强调程序的重要性，只要人们有一个确定的实体性追求，他必然会将视线聚焦在这个“实体”上。然而，这并不意味着人们无需程序，或者程序的制度化对“重实体”的纠偏无能为力。从目前的现状来看，人们越来越认识到程序的重要性，法律层面也作了较为详细的规定，但不予落实，或有法不依，问题主要出在“做”的层面，即面对强势的实体、结果，具有导向意义的程序、过程犹如影子一样，由于人们的认识未发生根本转变，对程序正义的宣扬只能是意念上的，或者说，仅仅成为对结果不服的一方可能提出的对抗理由——事后救济时提出的理由，而非全民的。
(三)历史原因：权力主导下的纠纷解决机制不具备滋生程序理念的土壤
首先，我国历史上长期延续的行政司法一体的机构设置，使得司法与行政遵循几近相同的模式，均是以权力的纵向主导为主的，没有诸如现代诉讼中的“三造对立”结构，因而，纵向的线性权力结构，使得当事人无法实现对权力的制约，所谓“程序”实质上是权力的运行过程，程序该是怎样的，几乎是官方说了算。机构设置及线性权力结构，使得刚性的程序规则无从真正确立。
其次，强调“和为贵”文化，斥讼、厌讼，尤其是官方将诉讼视为给县太爷“添麻烦”，是对官方权威的挑战。基于维护官方权威以及将纠纷排斥在诉讼之外的考虑，不承认当事人的主体地位，将当事人作为审理的客体，先各打五十大板，然后运用权力手段作出实体裁断，当事人几乎无实质的参与权。在这种模式下，当事人所追求的实体权利尚且无法得到应有的保护，对于程序权利便更是无暇关注，或者与实体权利相比，程序权利更显得微不足道或不具实质意义。
再次，对于“程序乃实体之母”这一观点，大多数中国人恐怕是不能接受的，因为我国历史上没有经历这样严格的程式诉讼，也未出现明显地依程序来创设实体权利的典型案例，因而，从史料中几乎找不到能够支撑“程序优先”的可靠素材，“程序本位”理念在人们的意识中实际上从未形成，人们所看重的只是前文提到的“结果”。
最后，我国古代的司法不仅是服务于而且是附属于政治统治的，由此形成的臣属式政治文化，在现代市场经济条件下依然留有深刻的印痕。人们普遍地缺乏独立精神，契约意识淡薄、对权力过于倚重，深受这种文化传统的影响，即便在实施依法治国、严格规制权力运行的新的社会条件下，程序意识的培育仍需要一个渐进的过程。
由此可见，“重实体轻程序”现象的存在或难以扭转，存在着复杂的因素，尤其当涉及到历史传统及文化因素时，要实现实体与程序并重的转型可谓举步维艰。尽管如此，这种转变固然需要认识的更新与实践中的潜移默化，但将之纳入实体法与程序法关系论的范畴，以纠纷解决的视角，厘清概念、确定场域、理清关系，这是学术研究应当做的，也是重构“关系论”的理论基础。
三、纠纷解决视角下实体法与程序法关系之思考
承前所论，以“重实体轻程序”为切入点，重构实体法与程序法的关系，关键在于：第一，遵从论理的逻辑性，对概念的条分缕析是正确认识“关系论”的必要前提;第二，必须把握视角的现代性，即以现代纠纷解决机制为依托，审视实体法与程序法各自的地位与功能;第三，“关系论”的衍射性，以“关系论”为基点，指导实体法与程序法的实践。
(一)概念之厘清
对于前文提到的六组概念，学者已经作了较为细致的研究[6]，本文不再赘述。为方便探讨，本文提出以下看法：
1.实体与程序。首先，这是相对应的一组概念，而且这两个概念应当是“纯粹的”，不能出现交叉或者“你中有我，我中有你”，所指的是两个不同“质”的东西，这是上文所提到的几组概念的原点。其次，所谓“实体”，界定的是“是什么(what)”，而“程序”则表达的是“如何做(how)”、“怎样做”。这个界定，其实并没有给出明确的定义，但通过一系列的限定词，用另一个术语去界定它们的含义，如前所析，或许更糟，因而，是不可取的。
2.实体法与程序法。应特别引起我们注意的是，实体法并非纯粹地规定实体问题之法，程序法亦非程序之法，二者存在交叉之处。关于实体法与程序法的划分标准，有学者在分析“权利义务标准说”、“结果和程序标准说”、“法律规范内容标准说”的基础上，提出了“同一行为两面标准说”[7]。应当说，其对前三种学说的批评是比较中肯的，但“同一行为两面标准说”似乎只是从“行为”的层面上划分“实体”和“程序”，而非实体法与程序法的标准。
由于实体法与程序法均不是“纯粹的”，在“你中有我、我中有你”的情况下，探讨二者的关系，本身就很困难。兼顾法律文本的实际规定与习惯性研究，本文基本赞同“法律规范内容标准说”。同时特别强调两点：一是这一标准是以实体法与程序法各自的“主要内容”为依据的，而且，这也是符合以调整对象和调整方法来划分法律部门的法理的;二是就二者“关系论”之分析，应当走出抽象的实体法与程序法的概念，在“解决民事纠纷”这个汇合处讨论具体的实体法规范与程序法规范的关系。因而，本文讨论的是民事实体法与民事程序法的关系问题。
3.程序法与诉讼法。首先，程序法与诉讼法，均是以程序性规范为主要内容的;其次，“程序”的外延很广，不仅包括诉讼程序，还包括立法程序、执法程序等，因而，程序法的外延也“可能”⑩比诉讼法广;最后，我国的诉讼法包括民事诉讼法、行政诉讼法和刑事诉讼法，均指广义的诉讼法。基于此，本文所探讨的“程序法”指的是一切规定解决民事纠纷的、正式的法律规范，由于解决纠纷的途径大体上可分为诉内机制和诉外机制，因而，程序法也包括诉讼法和诉外程序法;相应地，“诉讼法”仅指规范民事诉讼程序的法律规范，但不限于狭义的民事诉讼法。
4.诉讼与诉讼法。这是两个不同的事物，二者的联系在于，诉讼法以诉讼法律关系为调整对象，规定的是诉讼法上的主体之间的诉讼权利义务关系;其区别是，诉讼中不仅适用诉讼法，而且适用实体法，从本质上来讲，“诉讼”仅仅是当事人解决纠纷的一种途径，它是一个特殊的“场” 。
(二)视角之确定
应以怎样的视角研究民事实体法与民事程序法的关系，前文已提到以“重实体轻程序”问题为切入点，具体而言，需要着重关注如下问题：
1. “重实体轻程序”是横向同一维度的问题，应当在实体法与程序法并存的情况下，分析人们对二者的心理状态、具体运用以及二者各自的功能及彼此相互作用的过程。
2. 无论实体法还是程序法，均是围绕纠纷的，贯穿着纠纷的预防到解决的全过程。因此，对实体法与程序法的研究，不能脱离纠纷本身——尽管对实体法的社会规范功能与裁判功能已分别讨论，但就纠纷而言，无非是“预防”与“解决”之别，程序法也具有上述两方面的功能。
3. 从终极意义上来讲，法律仅是一种资源，它首先是文本性的，是为当事人提供的一套解纷方案。从经验来看，无论当事人之间的私益纷争还是涉及公权力之争，适用法律解决是最后的一条途径，属于最后的选择。换言之，在法律范围内，意思自治是受到鼓励的，只有通过意思自治无法达成解决纠纷的方案时，当事人才可能运用国家提供的法律方案实现权利义务的分配，此时，法律才真正地发挥其作用。
4. 诉讼，在本质上是一个由时空因素构成的解决纠纷的场合，它仅是一种“场”，动态地看，它是当事人基于保护实体权利的需要而启动的，主要依靠诉讼法保证程序正常运行，依据实体法或程序法最终作出裁判的一项活动。
5. “解决纠纷”是实体法与程序法最显著、最激烈的交汇处。事实上，仅从规范性的角度来看，人们的行为可能无时无刻不受实体法和程序法的调整，因为，任何具有实体意义的行为，必然需要相应的程序得以实现，二者始终是互相依附的关系。但人们在生活中往往感知不到，甚至在法律上未必能够找到对应的调整性规范。这种现象其实不难理解，因为私法领域“未被禁止的就是允许的”，这一法谚为民事活动的正当性提供了“口袋条款”。但仅此而言，法律的实际效用难以得到体现。法律由静态走向现实，从文本转为“活的法律”，主要集中在解决纠纷这个节骨点上。因而，应以“解决民事纠纷”作为探讨实体法与程序法关系论的最佳视角。
(三)纠纷解决视角下实体法与程序法关系之思考
基于上述视角，实体法与程序法之关系论，应立足于以下维度去建构：
1.静态之法。
无论是实体法还是程序法，或者将某一问题归入实体法还是程序法更为恰当，实际上涉及到的是“法律创制”。从整体上来看，尽管存在着成文法与判例法传统之别，但立法权问题，关涉到国家政治体制或国家权力的配置，它是一项宪法问题。因此，不可能因程序的进展需要而直接依该程序本身去创设新的实体权利，也不可能因实体权利保障的需要而衍生出新的程序。实体或程序的法律化，均由宪法所授权的特定机构或人员来完成，这就产生了文本意义上的法律。
鉴于此，需要进一步重申，法律的创制行为与发现法律素材的过程并不等同。一个问题能否映入法律的视野，这是实践经验积累的结果。从根本上来看，如果这个问题在当事人意思自治的范围能够得到妥当的解决，则无需法律之力予以干涉，即便将之法律化，这样的条款也可能被闲置，因为经意思自治的方式解决了问题，适用法律之“场”则无法启动。相反，当意思自治无能为力之时，当事人均需要国家提供一个统一的“标准”，这种需要无论是通过何种方式“发现”的，它仅属于“发现”行为。比如，我国的司法过程中，如出现法律适用问题(可能涉及实体，也可能涉及程序)，即发现了法律空白时，则可能通过向最高院请示或以立法案的形式提出，司法过程本身无权创设实体权利或程序。判例法国家亦是如此，如前文提到的“采光权”，实质上是法官在个案中“发现”有将之法律化的必要，并由法官以判例的方式予以立法。在这个过程中，只是司法与立法的主体是同一法官而已。当然，法官也可能以最保守的方式驳回原告的诉讼请求。
因而，对实体或程序的法律化需求，无论源自于日常生活经验，还是某一特定的案例，实体法或程序法的生成，无论在那个国家，总是一件很严肃的事情。以“谁创制了谁”的视角去讨论二者的关系，不仅可能陷入“循环论证”B11，而且，混淆了“发现”与“创制”，所以，这应属于两个不同的阶段或层面。基于此，静态的文本之法，均源自于“立法”(包含法官造法)，二者是彼此独立、自成体系的法律部门。
2.动态之法，即法的适用。
从法理上来讲，守法是最主要的法的实现方式，但对法律的遵守或者严格按照法律的规定从事民事行为，这个过程中，实体与程序几乎是无关紧要的，关注实体法与程序法的关系也没有多大意义。因为，自为的民事行为，不存在纷争或张力，人们的行为完全由自己的意志决定。在这种情境下，实体法与程序法均是行为的“影子”，当事人只需潜意识地保证自己的“自由”不跨越观念上依然懵懂的法律之界即可。这就是广义上所讲的“法律意识”。其实，很大程度上，道德上的自我约束，对于守法起到了积极的促进作用。因此，对于守法行为，守法者究竟是遵循实体法还是程序法或者出自道德，以及对于某项具体的守法行为，实体法与程序法是如何相互作用的，在经验中，可能本身就是一个行为的两个方面，即前文提到的“同一行为两面标准说”。
那么，因什么问题引起实体法与程序法关系论之争呢?笔者认为，基于静态的实体法与程序法的分离这一前提，在面对具体的纷争时，该如何实现二者的结合，这是二者“关系论”研究的必要情景。换言之，只有在具体的解纷中，由于涉及到法律的适用问题，“关系论”才具有实际意义。
从现代纠纷解决机制的角度来看，诉讼不再是唯一的解纷途径。伴随着解纷的社会化，实体法与程序法的关系在实践中更为复杂。
一是诉讼、仲裁等正式的解纷途径。运用诉讼、仲裁等正式的途径解决纠纷，首要的问题是，诉讼、仲裁等这些“场”是否是正当的，因而，这就需要确定的、能够保证这些“场”得以运行的规则。从对法的一贯认识来看，这些规则主要体现为程序法。换言之，程序法的首要功能，并非为了保障实体法的适用，而是为了建立起有助于公平公正地解决纠纷的“场”，它是为程序自身服务的，本质上属于以法律的强制力来保障自身建设。从裁判者的角度来看，程序法不是保障权力之法，而是规制权力之法，它的直接目的就在于防止裁判者任意操作程序，将自己的意志强加于当事人，避免重蹈我国司法行政一体化模式下的纠纷解决方式之覆辙。
因此，程序法之于诉讼或仲裁，如同组织法之于国家或企业，如果没有程序法规则，诉讼将不成诉讼，仲裁亦非仲裁，最终导向的是一盘散沙式的、各自的“意思自由”。如果不具备将当事人各自的“张力”予以适当地汇合的途径，纠纷将可能一直存在。这种途径就是诉讼、仲裁等，而维系其正常运转的正是程序法。
然而，从另一个层面来讲，如果不存在实体纷争，程序法的存在以及“场”的建立便失去了意义。因为，无论诉讼还是仲裁，尽管在诉讼目的论上，曾出现过私权保护说、法律秩序维护说、纠纷解决说等[8]，但从本质上来看，它们首先面对的是纠纷，是为着解决纠纷而设的，至于最终达到保护私权或维护法律秩序等，堪称为解决纠纷所达到的效果。因此，实体问题是诉讼或仲裁活动得以进行的主线。
就此而言，将诉讼与法比喻为形与体的关系，应当是恰当的。但应当特别强调的是，实体法与程序法均为“体”，所不同的是，实体法构成了诉讼结果之“体”，而程序法则是决定诉讼自身运行之“体”，实体法与程序法在解决纠纷中是互相依附的关系，二者共同构成了“诉讼”之“形”。即，诉讼的启动及程序的运行，一方面，围绕着实体问题，以实体结果的指向性推动着程序的进行;另一方面，由于单纯强调实体结果的指向性，可能造成程序被虚化，反过来影响到能否导向实体公正，因而，需要程序法来规制程序的运行。因此，实体法与程序法的适用，并无优劣或先后之分，对于解决纠纷而言，二者具有不同的功能，彼此互相依附，正如河水与河床共同构成河流一样，这种关系也适用于仲裁程序。
由此将引出的一个问题是，诉讼法在确保诉讼程序正常运行的前提下，能否必然导向实体法的实现呢?从现实情况来看，尽管当事人的实体请求是确定的，但可能涉及到的实体法律规范并非是唯一的，而且对于可能适用的实体法律规范而言，法官也可能通过对事实问题从不同角度阐释等而拒绝适用。这种现象表明，程序法除了保证程序自身的运行外，它的结果只能导向程序自身的终结，而不能必然促成实体法的实现。进一步延伸，程序法事实上也具有解决纠纷的功能，比如一事不再理原则的确立，有效地避免了当事人无休止地诉讼等。
二是诉讼外纠纷解决机制。在摒弃了“诉讼一元论”的狭隘思维后，诉讼外纠纷解决机制得到了迅速发展。这些机制主要包括民间调解、人民调解、行政调解以及行业调解等，可统称为“诉外调解机制”。因此，伴随着纠纷解决机制的多元化，实体法与程序法之关系论不再局限于诉讼这一传统的“场”之中，而是渗透到诉外调解机制中。
首先，基于程序法是规制程序运行之法，评判各种诉外调解机制的运行状况，可从该项机制的程序性规范上略见一斑。纵观各种调解机制，由于缺乏一套完备、恰当的程序，进而影响到这些机制的运行效果。比如人民调解程序失范导致该机制形同虚设，而行政调解因无明确的程序引起行政权力的不当干预等。因此，诉外调解机制的运行，更需要一套适当的程序体系。
其次，实体法在诉外调解机制中基本退居于次要位置。从诉外机制的解纷依据上来看，已经不再局限于寻求明确的法律依据，而“依法解决”指的是不违背法律的强行性规定，风俗习惯、乡村民约等这些本土化的实体性规范在解决纠纷中发挥着越来越重要的作用。因而，尽管法律上可能有明确的规定，但基于当事人的意思自治，这些规定很容易被规避掉，这说明实体法在诉外机制中的作用并没有如同诉讼机制那样重要。
最后，纠纷的解决，更需要的是一种能够确保机制顺利进行并对其运行结果具有某种确定力的程序，程序的功能超过了当事人对实体法的需求，这是诉外调解机制的特有现象。具体言之，在诉外调解机制中，程序法在保障程序顺利进行的过程中，虽然与实体纠纷同步，但最终导向的可能是实体法的适用，也可能是实体法之外的实体性规范的适用。
四、结语
由此可见，对实体法与程序法关系论之研究，当前最突出的问题是概念不清或视角欠妥，这将无法对纠正“重实体轻程序”现象提供一定的理论依据。然而，尽管“重实体轻程序”问题存在着更为复杂的深层次问题，但并不意味着“关系论”的研究对此无能为力。就实体法与程序法的关系而言：静态上，各自彼此独立、自成体系，当然，这种状态需要学术上的供给;动态上，唯有在“解决纠纷”时才有实质意义。认识动态之法，首先，应当将包括诉讼在内的纠纷解决机制作为一个“场”，在这个“场”中，推动解纷活动运行的是“纠纷”，它是实体的，是诉讼活动所要达到的结果;而确保程序自身进行的则是程序法。二者共同进行的结果，最终导向纠纷的最终解决。从这个意义来讲，实体法与程序法存在着互相依附的关系。但在诉外纠纷解决机制中，由于其他实体性规范可能替代实体法，因而，与程序法同时进行的则是任何可以作为解纷依据的实体性规范而非单一的实体法。但，毫无疑问，如果没有程序性规范，则解决纠纷的“场”无从建立，程序便无法进行，纠纷依然是纠纷。仅此而言，程序是不可或缺的，但并不意味着程序法优于实体法。功能之不同决定了实体法与程序法只有在各自发挥功能的范围内，这种探讨才是有意义的;实践中，如果将实体法与程序法纳入特定的逻辑之下，强调程序意识，这对于纠正“重实体轻程序”或许无多大裨益——相反，必须认识到，程序法之功能仅在于保障程序本身。
注释：
①“程序法”的自足性，指的是将程序法作为一个相对独立的、封闭的法律部门，研究它的概念、目的、价值、意义、内容等，其目的就在于树立程序法的独立地位。
②比如程序本位论、母子关系论、位阶论、法即程序论、程序至上论、平行论、理性选择论、补充价值论、同等论、二元论、主次论、实体至上论、内容决定论、程序工具主义。参见龚子英的《浅论程序法与实体法的关系》一文，载于《法制与社会》2010年第1期(下)，第34页。
③ “令状是在英国王室法院开始诉讼的前提，有令状才有救济，有救济才有权利，从而推出了有令状才有权利”。参见杜丹的《质疑“程序法是实体法之母”——兼论民事程序法与民事实体法之关系》一文，载于《法律适用》2006年第12期，第3740页。
④现代诉权理论要回答的问题是，“为何可以提起诉讼”。如果认为当事人是因为享有实体法上的请求权，所以才“可以提起诉讼”，那么由此得出的答案就是，诉权依据实体法而产生，诉讼法是实体法的附属法;本身并不具有独立性;反之，如果认为当事人不是依据实体法上的请求权，而是依据公法中之诉讼法所以才“可以提起诉讼”，则诉讼法是与实体法相独立的法律部门。参见张家慧的《诉权意义的回复——诉讼法与实体法关系的理论基点》一文，载于《法学评论》2000年第2期，第5889页。
⑤源与流之喻，源自于培根的名言：“一次不公的司法判断比多次不平的举动为祸尤劣，因为这些不平的举动不过弄脏了水流，而不公的判断则把水源败坏了”。参见[英]培根的《培根论说文集》，水天同译，商务印书馆1983版，转引自祝彬、王海浪的《诉讼法与实体法关系之考辨》，载于《黑龙江省政法管理干部学院学报》2004年第4期，第1316页。
⑥马克思认为，“诉讼和法之间的联系如此密切，就像植物外形和植物的联系，动物外形和动物血肉的联系一样，使诉讼和法律获得生命的应该是统一种精神，因为诉讼只不过是法律的生命形式，因而也是法律的内部生命的表现。”参见《马克思恩格斯全集(第1卷)》，人民出版社1995年版，转引自祝彬、王海浪的《诉讼法与实体法关系之考辨》，载于《黑龙江省政法管理干部学院学报》2004年第4期，第1316页。
⑦列宁指出，“目的是有限的，所以它就具有某种有限的内容;这样一来它就不是某种绝对的东西或某种自身无条件地整理的东西。可是手段是外在的推理的中介，而推理是目的的实现;因此在手段中出现着它内部的合理东西本身。这个合理的东西把自己保存在这个外在的他物中，并且正是通过外在性而保存自己。因此，手段是比外在的合目的性的有限目的更高的东西;——锄头比由锄头所造成的、作为目的的直接的享受更尊贵些。工具保存下来，而直接的享受却是暂时的，并会被遗忘的。”参见列宁的《哲学笔记》一书，人民出版社1956年版，第174175页，转引自吴小英的《重塑程序意识——论程序法与实体法的关系》一文，载于《现代法学》1999年第8期，第1923页。
⑧学术研究的自我供给性，指的是学者可以根据论题的需要选择研究的角度、方法、材料等，从这个意义上来讲，任何研究都无法反映现实生活的全部情况。
⑨见《中华人民共和国民事诉讼法》(2007年修订)第2条：“中华人民共和国民事诉讼法的任务，是保护当事人行使诉讼权利，保证人民法院查明事实，分清是非，正确适用法律，及时审理民事案件，确认民事权利义务关系，制裁民事违法行为，保护当事人的合法权益，教育公民自觉遵守法律，维护社会秩序、经济秩序，保障社会主义建设事业顺利进行。”
⑩之所以说是“可能”，是因为对于某些程序性问题，未必制定了专门的程序性法律规范文件;本文中，我们所讨论的“实体法”与“程序法”均是形成规范性法律文件的“实在法”。
B11循环论证，最典型的是“鸡生蛋还是蛋生鸡”的争论，因此，由习惯法最先形成的实体法还是程序法，以及实体法与程序法谁先谁后，这些争论并无多大的实际价值。
[参考文献]
[1]廖永安，黎藜.论民事诉讼法与民事实体法的关系：以消费者权益保护诉讼为考察对象[J].北方法学，2008(1)：8798.
[2]杜丹.质疑“程序法是实体法之母”：兼论民事程序法与民事实体法之关系[J].法律适用，2006(12)：3740.
[3]李龙，闫宾.历史维度中的实体法与程序法[J].河北法学，2005(7)：8893.
[4]三月章.诉讼法与实体法：从实践问题提起[J].刘荣军，译.外国法译评，1999(3)：1320.
[5]祝彬，王海浪.诉讼法与实体法关系之考辨[J].黑龙江省政法管理干部学院学报，2004(4)：1316.
[6]闫宾.诉讼中的实体法与程序法[D].重庆：西南政法大学，2006.
[7]李颂银.走出实体法与程序法关系理论的误区[J].法学评论，1999(5)：5560.
[8]李祖军，田毅平.民事诉讼目的论纲[J].现代法学.1998(5)：5360.
(责任编辑江海波)
Key words：substantive law;procedural law;heavy entity and light procedure;disputes;litigation
作者：梁平 陈焘
[摘要)胎儿的利益保护在我国是一个颇有争议的话题，其中最为重要的一点，就是胎儿是否具有权利能力和当事人能力。本文结合实践中的有关案例及民事实体法、诉讼法的有关理论，从解释论的角度对胎儿的权利能力和当事人能力进行分析和解答，认为在我国当前的法律框架下，胎儿在主张抚养费和损害赔偿方面不具有相应的权利能力和当事人能力，而仅具备《继承法》第28条意义上的权利能力和当事人能力。
[关键词]胎儿；权利能力；当事人能力
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一、引子：三则案例
案例一：丈夫车祸身亡孕妇索要胎儿抚养费被驳回
2005年12月22日，货车驾驶员代某因超速和违反右侧通行，与停放在公路外的杨某货车上所装载的管桩相撞，当场死亡。经交通事故认定，杨某承担事故的次要责任。后来，因对赔偿责任分担存在较大分歧，代某家属将杨某诉至法院。法庭审理过程中，代某的妻子因怀有5个月的身孕，要求判令被告赔偿尚未出世胎儿至18岁的抚养费。于是，双方就5个月胎儿能否请求被告赔偿抚养费的问题进行了激烈的争辩。被告认为，依法律规定，公民的民事权利能力从出生时起算，而且，被抚养人必须是死者生前的实际抚养人。事故发生时，胎儿还没出生，因此，胎儿既没有民事权利能力，也不是死者生前实际抚养人，胎儿请求赔偿抚养费没有法律依据，不应予以支持。
经法庭审理，云南省马龙县人民法院根据《中华人民共和国民法通则》第9条关于“公民从出生到死亡时止，具有民事权利能力，依法享有民事权利，承担民事义务”的规定，认定胎儿不具备民事主体资格，不具有索赔权，并判决驳回了代妻对胎儿抚养费的请求权。
案例二：胎儿在交通事故后出生可获得抚养费赔偿
2005年12月21日，仝某雇佣的司机尚某驾驶货车将横穿公路的王某撞伤。交警认定尚某负事故的主要责任，王某负事故的次要责任。后来，王某将仝某和尚某诉至法庭。在诉讼中，原告之妻于2006年3月26日生下一男孩。为此，原告又在原请求赔偿数额的基础上请求追加被抚养人生活费16302元。对此，被告认为，在事故发生时，原告的儿子尚未出生，不具有公民资格，不享有民事权利，所以原告要求追加被抚养人生活费的主张不应支持。
河南省内乡县人民法院经审理认为，公民享有生命健康权、被告辩称的不赔偿被抚养人生活费额的主张，因孩子出生以后，原告王某对孩子进行抚养是其的法定义务，因此，对于原告要求被告赔偿孩子抚养费等各项损失的诉讼请求，本院对诉请的合理数额依法应予支持。
案例三：胎儿不能主张损害赔偿权利
2001年的7月27日傍晚，怀胎6个多月的裴女士在居民楼下被邻居钱某驾驶摩托车撞到肚子。2001年8月8日，裴女士被迫提前两个月早产了女儿吴某。因健康状况较差，尚未发育成熟的吴某刚一出生，便被放进了保温箱，进行住院治疗。与此同时，为了寻求一些经济上的补偿，刚出生33天的吴某和她的父母便在律师的帮助下，将钱某告上了法庭，要求法院判决被告赔偿吴某的生命健康权损害费用、吴父母亲的医药费、护理费及精神损失费计6万3千多元人民币。无锡市滨湖区法院依法受理了此案。
在庭审中，双方对于吴某能否在诉讼中作为诉讼主体出现产生了分歧。原告的代理律师认为，吴某的人身健康因早出生而受到伤害，有权索赔。而被告钱某却认为，吴某在事件发生时尚在母体中，没有民事行为能力，故无权索赔。
后经审委会审议，滨湖区法院作出一审判决。在判决中，法院认定碰撞与早产存在着因果关系，但同时也认定吴某在碰撞发生时尚未出生，不具有法律上的人的身份，她的利益只能通过母亲的名义得到保护，因此，法院只判决被告钱某赔偿裴女士医药费等经济损失共计人民币5455元，驳回了婴儿吴某及其父的诉讼请求。
在上述案例中，案例一和案例二都涉及到了胎儿能否主张抚养费的问题，案例三则涉及到了胎儿能否主张损害赔偿请求权的问题。此外，案例三也提出了婴儿能否就其在胎儿时期所受损害独立提起诉讼的问题。对于这些问题，我国的民事实体法和《民事诉讼法》均未作出规定。从解决问题的角度考虑，本文拟结合实体法有关理论，以胎儿的权利能力和当事人能力为中心，从解释论的视角对胎儿利益保护问题所涉及的实体和程序问题作初步回答，愿能起到以抛砖引玉之效。
二、实体法上的考察：围绕胎儿的权利能力的争议
早在罗马法时期，就已经形成了这样一项规则，即当涉及胎儿利益时，母体中的胎儿应当像活人一样被对待。近现代以来，西方发达国家也均在民法典中对胎儿利益保护做出了规定，但在立法体例上，则存在总括主义和个别主义两种形式。其中，总括主义不分具体的权利领域，而是概括性地就胎儿的权利能力进行规定。较有代表性的是瑞士和我国台湾地区。《瑞士民法典》第31条第2项规定：“胎儿，只要其出生时尚生存，出生前即享有权利能力的条件。”我国台湾地区“民法典”第7条规定：“胎儿以将来非死产者为限，关于其个人利益之保护，视为即已出生”。个别主义只是在具体的权利领域对胎儿的利益保护进行规定。比如，《法国民法典》分别在第725条和第906条规定对活着出生的胎儿在继承和接受赠与、遗赠方面的利益作了规定，以及《德国民法典》分别在第844条和第1923条对活着出生的胎儿在继承、获得抚养费赔偿等方面的利益作了规定等。
值得一提的是，在德国和我国台湾地区的民法典中，都存在一个类似于“视为既已出生”的特殊用语。围绕该用语的解释和胎儿是否具有权利能力问题，民事实体法学界发生了较为明显的分歧。坚持“权利能力始于出生，终于死亡”传统观念的学者认为，胎儿在出生前并未取得权利能力，只是至其完全出生时，其出生后的权利能力溯及既往。这一观点被称为附法定停止条件说。与此相对，持附法定解除条件说的学者则认为，胎儿于出生前，即取得权利能力，倘将来死产，则权利能力溯及性地丧失。依此说，胎儿于出生前即享有权利能力，主张其个人利益，对胎儿的保护较为周全，故而在我国台湾地区，附法定解除条件说居于通说的地位。
相比之下，我国民事实体法对于胎儿利益的保护很不完善，仅有《继承法》第28条对胎儿的特留份权利进行了规定。不过，围绕着《继承法》第28条的解释，我国学界同样存在分歧。大多数学者认为，该规定既不同于总括保护主义，也不同于个别保护主义，系严格贯彻以出生为民事权利能力之始期，不承认胎儿有任何民事权利能力，胎儿不得为民事法律关系的主体，只是考虑到胎儿将成为婴儿的利益，给予特殊的保护，即为未来的民事主体利益采取预先保护措施。但也有少数学者将其解释为个别保护主义，并认为，虽然上述条文没有明确规定在继承问题上“出生时尚生存者视为胎儿既已出生”，但由于利益和权利只能
为民事主体享有，而要成为民事主体必须具有民事权利能力，继承法既然对胎儿利益进行了保护，也就自然说明胎儿在继承问题上具有权利能力。笔者倾向于后者。
此外，在采是用附法定解除条件还是附法定停止条件说来解释我国《继承法》第28条之规定的问题上，学界也存在不同意见。笔者倾向于附法定解除条件说。这不单单是因为附法定解除条件说对胎儿利益的保护更为周延，更是因为它能合理解释我国司法实践中胎儿母亲在胎儿出生前即提起诉讼，要求对胎儿“特留份”利益进行保护的有关案例。很显然，如果采用附解除条件说，则胎儿在出生之前便可具备权利能力，只有出现死产情况，其权利能力方告溯及性消失。但如果采用附停止条件说，则只有待胎儿出生后才能判断是否具有相应的权利能力。而在胎儿出生之前，胎儿及其代理人能否提起民事诉讼则不确定。
三、胎儿的当事人能力
当事人能力是与民法上的权利能力相对应的概念，指能够成为诉讼主体的法律资格。一般情况下，判断某一主体是否具有当事人能力，须以其是否具备实体法上的权利能力为标准。我国台湾地区民事诉讼法第40条第1款就规定，有权利能力者，有当事人能力。不过，作为诉讼法上的概念，当事人能力也并不完全与民事实体法上的权利能力相一致。在特定情况下，不具有权利能力的民事主体也可以成为诉讼法上的主体，这主要表现为无权利能力的非法人团体。比如，德国民事诉讼法第50条第2款就规定，无权利能力的社团可以被诉；在诉讼中，该社团具有有权利能力的社团的地位。日本民事诉讼法第29条也规定，非法人社团或财团，设有代表人或管理人的，可以其名义起诉或被诉。我国民事诉讼法没有明确当事人能力与实体法的关系，但是却明确规定：“公民、法人和其他组织可以作为民事诉讼的当事人”。根据最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》第40条的规定，这里的“其他组织”包括依法登记领取营业执照的合伙企业。
要正确理解当事人能力与权利能力的关系，首先要明确为什么当事人能力会与权利能力发生分离。从目前来看，当事人能力与权利能力的分离主要存在于组织型法律主体当中。在解释为什么会出现分离时，高桥宏志教授指出，某些团体不具备法人资格但却仍然开展社会活动是一个不容否认的事实，并且这些团体在开展活动时也不可避免地要面临这样或那样的纠纷。在解决纠纷时，如果不将该团体本身作为诉讼当事人，那么对方当事人就不得不在摸清该团体所有成员后才能提起诉讼，而且在提起诉讼后，一旦法院查明还缺少部分的团体成员，那么对方当事人便会面临诉讼系属遭到否定的危险。因此，无论是从方便诉讼还是维护对方当事人合法权益的角度，允许该团体以团体名义诉讼都是较为便利的做法。不过，遗憾的是，高桥教授在这里既未抽象出可普遍用于解释“为什么非权利能力主体也可以成为当事人的”原因，也未抽象出在权利能力之外，可以普遍用于辨别是否具有当事人能力的操作标准。而且，其有关方便诉讼的解释也并不适用于胎儿。
实际上，虽然诉讼法理论始终强调当事人能力独立于权利能力的意义，但在内心深处，恐怕也没有哪一个诉讼法学者彻底割断过当事人能力与权利能力的联系。毕竟，作为一种建构于私法和私权基础之上的诉讼形态，人们很难想象，民事诉讼会出现诉讼当事人不具有权利能力，但同时又被要求独立承担私法义务的情形。因此，在绝大多数的场合下，在诉讼法上，认定是否具有当事人能力的标准依然是实体法上的权利能力。这一点在胎儿的利益保护上尤为明显。无论是在德国、日本还是我国台湾地区，凡是承认胎儿当事人能力的，其关于胎儿因何获取当事人能力的解释，都是围绕实体法依据和胎儿的权利能力展开的。
那么，究竟该如何在我国的现行法律下看待胎儿在我国的诉讼地位呢?有学者基于实体法理论否认胎儿权利能力的观点，认为“大陆民诉法学者一般认为胎儿不具有当事人能力，对于损害胎儿的‘特留份’的案件，应由胎儿的母亲或者人民检察院(当侵害人就是胎儿的母亲时)，作为当事人”。但也有学者认为，赋予胎儿当事人能力，并无不妥。在这两种观点中，笔者倾向于后者。理由在于，在我国《继承法》第28条的语境下，如果承认胎儿的当事人能力，其母亲便可以法定代理人之名义起诉，若不承认，虽然我国学者不否认胎儿母亲提起诉讼的权利，但如果胎儿母亲在胎儿出生以前提起诉讼，则其究竟是以何种身份提起诉讼以及因何而成为诉讼当事人，在理论上恐有难以自洽之处。
四、如何看待主张胎儿抚养费和损害赔偿费用的权利
在一般性地讨论了胎儿的权利能力和当事人能力之后，让我们再把目光转向本文的第一部分的案例。不难发现，在这三个案例中，原告所主张的胎儿权利都不在我国《继承法》第28条规定的范围内。那么，当事人是否享有主张这些权利的权利能力和当事人能力呢?
对此，笔者以为，应当区分不同的情况分别对待。
先来看主张抚养费用的权利。抚养费来源于父母对子女的抚养教育义务。在交通事故纠纷中，之所以要求肇事方承担受害方子女的抚养费，是因为肇事行为间接地剥夺了受害人子女接受抚养教育的权利。根据最高人民法院《关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释(一)》第21条的规定，抚养费包括子女生活费、教育费、医疗费等费用。
在分析以胎儿名义主张抚养费权利时，必须注意抚养义务的产生时点问题。父母对子女的抚养教育义务究竟是从胎儿时期就开始还是从胎儿出生以后成为自然人才开始呢?笔者倾向于后者。如果该义务自胎儿出生之后方产生，那么，原告的母亲在胎儿出生之前以胎儿名义主张抚养费权利便不具有充分诉讼利益，毕竟，胎儿是否能活体出生还处于不确定的状态。故而，在案例一中，法院以胎儿不具有民事权利能力为由，驳回代某对抚养费的权利主张是合理的。相比之下，案例二中的情形略有不同，因为在本案中，胎儿在诉讼过程中就已出生了。作为已经出生的自然人，原告的儿子显然有权主张抚养费的权利。其母亲在诉讼中要求增加抚养费，不过是作为其子的法定代理人提起的新的诉讼，而法院在同一案件中处理抚养费纠纷，实际上也只是对原告及其儿子诉讼请求的合并处理，因此并无不妥。
当然，这里还涉及被告的抗辩能否成立的问题。如上所述，如将主张抚养费看作胎儿已经出生后才有的权利，那么，胎儿是否具备权利能力在此也就无需考虑。唯一的疑问是，胎儿出生后的抚养费损失与被告侵害行为是否有因果关系。对此，笔者以为，该因果关系可以成立，它并不因为侵害行为发生于其出生之前而阻断。
接下来再看胎儿是否具有主张人身损害赔偿的权利能力。对于这一问题，日本民事诉讼法作了肯定回答，我国亦有学者主张胎儿赋予在这方面的权利能力。但问题在于，我国现行立法并没有明确胎儿在这方面的权利能力。那么，这是否意味着，出生后的胎
儿不能就出生前遭受的损害主张权利呢?笔者以为，答案应当是否定的。在这方面，德国上世纪50年代的司法实践可以给我们提供一些范例。
据王泽鉴先生描述，在上世纪50年代德国第一个引起讨论的胎儿利益保护案件中，某甲明知自己患有梅毒，仍与其妻乙性交，以致出生之子丙感染梅毒。后来，乙以丙的名义提起诉讼，向甲提出损害赔偿请求。在一审中，地区法院固守权利能力始于出生的观念，认为原告在侵害发生时尚未出生，不具有权利能力，不符合《德国民法典》第823条第1项不法侵害“他人”生命、人身、健康、自由之要件，不成立侵权行为。但该意见被Schleswig高等法院推翻。在二审判决中，Schleswig高等法院回避了权利能力始于出生的传统观念，并尝试把胎儿问题转化为后出生者的问题。它认为：(1)加害人所侵害者不是胎儿之权利，而是其后出生者之权利；(2)侵权行为与损害在时间上无需同时发生；(3)被告与被害人之母性交时，侵害行为已经存在，尽管损害在被害人出生后才发生，但并不影响侵权行为的成立。Schleswig高等法院的判决后来虽被最高法院所推翻，但其却受到了诸多学者的追捧。进入60年代，在一起因输血而导致胎儿感染的案件中，德国最高法院开始转采把胎儿问题转化为后出生者问题的推理技巧。在该案件中，德国最高法院认为，被告以《德国民法典》第823条第1项以自然人存在为前提，而本案原告在损害发生时并未受胎，民法第823条所称“他人”不存在为由的抗辩难以成立。本案所争讼之问题，不是一个胎儿或未受胎者之损害，而是一个生而患有残疾之人所受之损害。侵害行为发生于“人”之存在及取得权利能力之前，并不影响德国民法第823条的适用。胎儿最终要出生为人，胎儿与后出生者是同一体，这种自然事实，法律在此方面亦受拘束。故侵害胎儿者，于该胎儿出生时，即构成对其人身健康的侵害，被害人可以按照民法第823条的规定请求损害赔偿。德国法院的上述做法，对我国应该有借鉴意义。
最后，再看一下胎儿在出生前是否具有主张抚养费和损害赔偿费用之当事人能力的问题。对于这一问题，笔者以为，抚养费只能发生于胎儿出生之后，胎儿出生之前不存在主张抚养费的问题，故无须考虑胎儿在出生前主张抚养费的权利能力。至于主张损害赔偿的权利能力，诚如有学者所说，将胎儿视为母体的一部分便可使各方受到有效保护，将胎儿视为独立的“人”保护反而有徒增诉讼的可能，故笔者倾向于否定态度。
五、结束语
本文主要站在解释论的立场来看待胎儿利益保护问题，意在从解释论的视角厘清人们在胎儿利益保护问题上的一些误解，至于其最终解决，恐怕还有赖于实体法的最终修订和完善。从深层次的视角来看，民事诉讼法之所以在胎儿和无权利能力社团的问题上出现权利能力和当事人能力分离的局面，或许正如有的学者所说，是民事诉讼法面对民事实体法对于法人不合理规定时的无奈选择，或者说是一种程序法对实体法的一种弥补㈣。于长远而言，任由这种两权分离的局面继续下去，无论是对于实体法还是程序法，都未必是件值得称道的事。所以，如果时机允许，我们应当创造让当事人能力和权利能力“复合”的机会。
作者：百晓锋
摘 要：
法释[2016]5号第1条关于民事审判庭与行政审判庭不得相互推诿的规定，突破了孤立主义与封闭主义的藩篱，为了便民和效率而转换逻辑，具有启发性。第2条所谓证据因需要确定的物权及其形成原因的不同而不同，其寻觅和确定受制于实体法和程序法。第4条没有扩展预告登记的客体范围，未就预告登记的权利人在两种情况下是否享有优先于其他权利人的权利表态，这构成不足。不过，预告登记制度值得称道之处在于，它不但彰显了程序正义，而且确保了实质正义。这与有些领域虽有程序正义但无法确保实质正义的情形不同。第5条有得有失，其失在于受让人能否对抗转让人的债权人的规则没有结合《物权法》第106条第1款、第230条以及法释[2012]8号第10条第2款的规定予以设计，适用范围过宽。第9条得以形成的重要源泉是意思自治、伦理价值，但这并不意味着程序法毫无作为，同等条件的形成及其机制就属于程序制度，它也是继承、遗赠场合排除优先购买权行使的原因之一。第11条第2-4项的可资赞同，但第1项的规定却忽视了优先购买权人接到通知后思考、决断是否购买所必需的时间。如果通知中载明行使优先购买权的期间过短，不合交易习惯，不合情理，就不宜以通知中载明优先购买权的行使期间为准。
关键词：程序法;相辅相成;证据;意思自治;伦理
DF51
文献标志码：A DOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2016.06.16
理论研究，特别是实务中处理案件纠纷，法律人务必关注实体法与程序法相互间的衔接和配合，将其整体把握、予以运用，方为正途。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国物权法〉若干问题的解释(一)》(以下简称为“法释[2016]5号”)在这方面做得较好，当然也有提升的空间。笔者选取法释[2016]5号的若干条款予以解读、评论，并为实体法和程序法结合方面的升华，就教于大家。
一、不得推诿：逻辑转换的例证
按照法释[2016]5号第1条的规定，因不动产物权的归属，以及作为不动产物权登记基础的买卖、赠与、抵押等产生争议，民事审判庭已经受理的，不要外推给行政审判庭;行政审判庭已经受理的，不要外推与民事审判庭。这体现了便民精神和效率原则，值得肯定。
有关不动产物权归属以及作为不动产物权登记基础的买卖、赠与、抵押等产生争议的案件，究竟由哪个审判庭审理，理论上争论不休，实务中相互推诿，已不止一例、两例。例如，有个儿子擅自将本属父亲的房屋登记在自己名下，父亲得知后诉请人民法院确认该房归其所有。基于该父亲所举《商品房销售合同》中的买受人、付款人均为其自己，税法关系中的纳税人也是他本人的证据，应将系争房屋的所有权确认给该父亲，这在主审法院内部并无分歧。当然，在系争案件究竟是适用《中华人民共和国物权法》(以下简称为“《物权法》”)第19条第1款的规定，还是适用《物权法》第35条关于排除妨害的规定以及第34条关于返还原物的规定方面，意见不一。与法释[2016]5号以及本文最直接相关的分歧是：民事审判庭坚持该案应由行政审判庭审理，裁判更正登记;行政审判庭认为该案属于房地产权属之争，理应由民事审判庭审理。这使作为系争房屋的真实所有权人的父亲很无奈，干着急。
之所以出现这样的问题，存在不同见解，是因为人们对不动产登记的法律属性及由此决定的法律适用的看法不同。
行政行为说认为，在中国，不动产物权登记由行政部门或由其授权的事业单位实施，故不动产物权登记系行政行为参见：应松年.行政法学新论[M].北京：中国方正出版社，1998：246;崔建远，孙佑海，王宛生.中国房地产法研究[M].北京：中国法制出版社，1995：238;梁慧星.中国物权法研究(上)[M].北京：法律出版社，1998：199;王利明.中国物权法草案建议稿及说明[M].北京：中国法制出版社，2001：187;王达.物权法中的行政法问题：不动产登记制度[N].人民法院报，2007-03-27;Lent-Schwab，Sachtbenrencht， 17Aufl. 1979，S.43f.(转引自：王泽鉴.民法学说与判例研究(第5册)[M].北京：北京大学出版社，2009：5.。依据该说，此类案件由行政审判庭管辖，符合逻辑。当然，如此确定管辖，有其弱点，那就是从概率的角度看，行政审判庭的法官一般而言不如民事审判庭的法官熟悉民法及不动产物权变动制度及其理论。
组合行为说主张，登记行为不是一个一次性行为，而是一系列行为的组合。……一个完整的登记行为由两部分组成，其一为当事人独立完成的部分;其二为由登记机关完成的部分。前者是前提和基础，后者是一定的国家机关所进行的审查和批准行为。在这个意义上，笼统地说登记行为就是一个公法行为，显然是不妥当的。严格说来，登记行为作为一个整体，是当事人所实施的申请登记的私法行为和登记机关所实施的登记许可的公法行为的结合。其中成为构成物权行为要件障碍的，仅是登记机关所实施的登记许可的公法行为。……我们完全可以将登记行为认定为物权行为分而治之，即将其中当事人所实施的申请登记的私法行为认定为物权行为的特别成立要件;而将登记机关所实施的登记许可的公法行为与其他主管机关的审查和批准行为同等看待，认定为物权行为的生效要件[1]。
据此学说，不动产物权变动以及出现于登记申请环节的争议由民事审判庭审理，顺理成章。至于出现于登记许可领域的纠纷，是由行政审判庭管辖还是由民事审判庭处理，取决于“拍板者”的理念及所遵循的逻辑。如果孤立地看待登记许可与不动产物权变动，机械地适用法律，就很可能遵循登记许可为行政行为适用行政法由行政审判庭管辖的结论。反之，如果侧重点和视角转换，看重登记机关所实施的登记许可的公法行为系不动产物权变动的生效要件这个性质和功能，坚持它应被纳入不动产物权变动制度之中、不可将之与不动产物权变动制度割裂开来的观点，那么，不动产登记错误由民事审判庭于审理不动产物权变动的纠纷时一并处理，这在逻辑上也是顺畅的。
关注事物的核心和关键的理论，一方面承认不动产登记的行为本身在中国现行法上属于行政行为，另一方面主张不动产登记系不动产物权变动的生效要件，这与合同法上的吸收说具有异曲同工之妙。在典型合同附其他种类的从给付(双方当事人所提出的给付符合典型合同，同时附带负有其他种类的从给付义务)的场合，如甲商店向乙酒厂购买散装酒，约定使用后返还酒桶，属于买卖合同附带借用合同的构成部分类型。其中，买卖合同为主要部分，借用合同的构成部分为非主要部分。对此，原则上仅适用主要部分的合同规范，非主要部分被主要部分所吸收[2]。
在这里，至少存在着孤立的行政法主义、封闭的民法主义和相机而定的变通主义及其选取的问题。按照前两种主义中的任何一种，不动产物权登记错误的诉争均须固定地由行政审判庭或民事审判庭管辖，不然，就不合逻辑;而不动产物权变动本身以及引发这种变动的买卖、赠与、互易等原因行为领域的纠纷，一律由民事审判庭处理，否则，就事理不通。可是，为了便民与效率，转换逻辑——哪个审判庭先受理不动产物权归属以及作为不动产物权登记基础的买卖、赠与、抵押等产生争议的案件，就确定地由其处理到底，这也是可以接受的。法释[2016]5号第1条显然运用了这种逻辑的转换。
受理、审理，首先是程序，程序为实体法的运行开辟通道，提供平台，使得不动产物权的归属与作为不动产物权登记基础的买卖合同等原因行为方面的争议得到解决。民事审判庭与行政审判庭的分工，固然为程序法上的现象，但实则内在于实体法的本质属性及要求，事关民法和行政法的分野、运行与演化。
二、法释[2016]5号第2条所谓证据究为何指
(一)总说
法释[2016]5号第2条规定：“当事人有证据证明不动产登记簿的记载与真实权利状态不符、其为该不动产物权的真实权利人，请求确认其享有物权的，应予支持。”通过对登记簿上不正确登记的纠正，使登记所昭示的权利状态符合真实的权利状态，进而避免真实的权利人因登记公信力受到损害。这是更正登记制度的目的所在。就此看来，可以说法释[2016]5号第2条的规定是在贯彻、落实《物权法》第19条等条款的规定。这值得肯定。当然，该条所谓证明不动产登记簿的记载与真实权利状态不符的证据，究为何指，乃问题的关键，也是需要法律人予以探讨的题目。
正确地解决这个问题，首先需要正确理解和确定《物权法》第16条第1款的适用范围。换句话说，《物权法》第16条第1款确立的不动产登记的公信力，并非作用于所有的物权法领域：在交易场合，交易相对人有权援用该条款的规定，有时需要同时援用《物权法》第106条第1款的规定，主张自己已经取得标的物的物权，对抗真实的物权人关于该物权的主张;真实的物权人与交易相对人之间的关系，也适用《物权法》第16条第1款的规定。但在登记名义人与真实的物权人之间的关系方面，登记名义人不得援用该条款的规定来对抗真实的物权人关于该物权的主张。换句话说，《物权法》第16条第1款的规定不适用于登记名义人与真实的物权人之间的关系[3]。
如此说来，法释[2016]5号第2条的规定是正确的。对其理解，可从证明土地权利与建筑物、构筑物及其附属设施的物权、担保物权所需证据以及错误登记四个方面把握。
(二)确认土地权利(地权)的真实物权人所需证据
确认土地权利(地权)所需证据，可区分各种不同的土地权利而寻觅和锁定所需证据。1.确认行政划拨的国有建设用地使用权的真实物权人，所需证据应当是有关行政主管机关的行政划拨的决定，或政府会议纪要;若无法举证出此类证据，“事实自证”应受重视，即占有人举证出其长期占有、使用和收益该行政划拨的土地，从而完成由占有到本权的证明，否定相对人关于其享有行政划拨的建设用地使用权的主张。2.出让的国有土地使用权的场合，确认真实的物权人所需证据为国有建设用地使用权出让合同，异地安排建设用地的决定，征地制度中补偿由开发商提前垫付的事实。3.转让的国有建设用地使用权的场合，确认真实的物权人所需证据为国有建设用地使用权转让合同，或互换合同(互易合同)，或(拍卖场合的)成交确认书，或(强制执行场合的)民事裁定书。4.宅基地使用权的场合，确认真实的物权人所需证据为宅基地使用权审批文件，或遗赠扶养协议，或住宅买卖合同。5.集体建设用地使用权的场合，确认真实的物权人所需证据为乡镇企业的设立及有关批件;历史上占有、使用建设用地的事实;集体组织与用地者之间的协议等。有必要指出的是，在广东省，集体建设用地使用权享有和行使的主体在范围方面明显扩大了。《广东省集体建设用地使用权流转管理办法》第8条第1项规定，兴办各类工商企业，包括国有、集体、私营企业、个体工商户、外资投资企业(包括中外合资、中外合作、外商独资企业、“三来一补”(来料加工、来样加工、来件加工、补偿贸易)企业、股份制企业、联营企业，可以使用集体建设用地。确认这些主体是否享有集体建设用地使用权所需证据，是集体组织与用地者之间的协议、建设用地置换协议以及其他证据。6.土地承包经营权的场合，确认真实的物权人所需证据为农村土地承包合同，或集体经济组织召开的社员大会或社员代表大会的决议。7.地役权的场合，确认真实的物权人所需证据为地役权合同。
(三)确认建筑物、构筑物及其附属设施的真实物权人所需证据
确认建筑物、构筑物及其附属设施的真实物权人所需证据，同样需要区分各种不同的物权类型而寻觅和锁定所需证据。1.在新建建筑物、构筑物及其附属设施的情况下，最重要的“证据”是主张自己有物权者享有土地权利的证据，这由《物权法》第142条正文所决定。其道理在于，建筑物、构筑物及其附属物的所有权，不能凭空而立，必须依赖土地的权利(地权)，即必须具有权源或曰正当根据[4]。
至于土地权利是物权还是债权，要看具体情形。大产权房的所有权以国有建设用地使用权为正当根据(权源)，农民住宅所有权以宅基地使用权为权源，农村集体组织的房屋所有权以集体土地所有权为权源，农林牧渔经营所必需的构筑物及其附属设施的所有权以土地承包经营权为权源。但有些建筑物、构筑物及其附属设施的所有权，是以债权(如土地租赁权、土地借用权)为权源的。2.通过交易的形式，确定真实物权人所需“证据”：交易文书所载明的身份为买受人或互易的一方或受赠人或抵押权人，完税人，至于交易对价(款项)的来源不处于重要地位，赠与人的口头承诺也不可靠，何时作出的家庭会议决议不确定的场合，即使该决议明确谁是真实的物权人，这也难以起到作用。3.在家庭共有的场合，确定真实的物权人所需证据，包括亲属关系、对共有财产形成的贡献、无分别财产制的协议。4.借名登记建设用地使用权或房屋所有权的场合，确定真实的物权人所需证据，可有如下表现形式：借名协议;建设用地使用权出让或转让合同中的受让人是谁，或商品房买卖合同中的买受人是谁;按揭贷款中的抵押人是谁，完税人是谁;至于房款项由谁出，这不关键。5.在开发商与小业主之间确认房屋或停车库、停车位的所有权人所需证据，包括：(1)买卖合同的约定(若尚未过户登记，属于债法上的继续履行，不是物权法的问题);(2)公摊的项目及面积;(3)面积测绘及其记载。6.国有建设用地使用权租赁的场合，确认建筑物、构筑物及其附属设施的真实所有权人所需“证据”，最为关键的是国有建设用地使用权租赁合同(国土资源部《规范国有土地租赁若干意见》第4条)。
(四)确认担保物权的真实权利人所需证据
由法释[2016]5号第2条的文义与规范意旨决定，不以登记为生效要件的留置权不适用其规定。
动产抵押权、浮动抵押权在生效要件方面不需要抵押登记，即便作为对抗要件需要抵押登记，但此类登记不属于不动产登记，也不适用该条款的规定。不过，一旦发生登记名义人与真实抵押权人之间的纷争，可以类推适用该条款的规定。如此，真实的抵押权人需要举证抵押合同等文件。
(五)注销错误登记所需证据
登记错误的场合，只要举证成功证明登记错误，就可推翻登记的物权关系，注销错误登记，将真实的物权人登记于相应的簿页。
证据及举证证明，本身即为实体法与程序法交融之所在[5]，
并属于将登记的不动产物权人与真实的物权人统一的关键。何为使登记机构、裁判机构“拍板”更正登记或保持既有登记的证据?直接的、表层的确定规则在程序法，但深层的、起决定性的依据却是物权法、债法的相关规则及法律关系。只有全面地、有机地把握和领会程序法和实体法及其结合，并融会贯通，才能寻觅到法释[2016]5号第2条指向的证据，才不会偏离《物权法》设置的物权归属及其确定的规则。
三、预告登记制度的本分与张力
法释[2016]5号第4条完全重复了《物权法》第20条第1款的意思和精神，在这方面无需再论。本文于此所要强调的有以下三点：
第一，《物权法》第20条第1款的立法本意是通过预告登记制度强化债权的效力，优惠地保护预告登记权利人的权益
[6]。
这有所不够，未使预告登记制度的功能发挥至极致，有些“资源浪费”的意味，法律人有必要将预告登记制度的适用范围扩展到物权领域[7]。
《不动产登记暂行条例实施细则》将之变成了现实，例如，以预购商品房设立抵押权的场合，债权人固然可以径直请求办理抵押登记，一般说来，其法律效果也最为理想，但若因种种原因不便或不易或不宜办理抵押登记的，允许债权人请求办理预告登记，不失为一种较好的选择。于是，以预购商品房设立抵押权的场合，《不动产登记暂行条例实施细则》允许当事人申请办理预告登记(第85条第1款第3项)。
第二，预告登记有效期内，尚未办理本登记时，预告登记的权利人就预告登记的对象享有优先于其他权利人的权利吗?笔者认为，预告登记的效力在于阻止他人取得预告登记对象的所有权、抵押权等物权，并无使预告登记的权利人自预告登记时起取得物权的效力，除非办理完毕本登记。就此说来，只要就预告登记的对象没有办理完毕本登记，预告登记的权利人就预告登记的对象不享有优先于其他权利人的权利。
第三，预告登记有效期内没有办理本登记，预告登记失去效力后，预告登记的权利人就预告登记的对象能够优先于其他权利人办理本登记，取得该对象的物权吗?回答是否定的，因为预告登记失效后，预告登记的权利人就预告登记的对象享有的权利至多与他人享有的权利处于平等地位，不会享有优先权。
预告登记制度，充满程序因素，甚至首先是一项程序制度[8]
《不动产登记暂行条例实施细则》(国土资源部部令第63号)第9条、第85-89条。
，但其却将民事权利的效力强化变成了现实，为债权换取物权提供了制度保障。只要债权人乃至物权人不懈怠、不疏忽、“不睡眠”，积极地申办预告登记，就可有效地阻击住转让人继续处分其物权，不会让背信弃义酿成物权法领域的恶果[8]418页以下。这不但彰显了程序正义，而且确保了实质正义。这与有些领域虽有程序正义但无法确保实质正义的情形不同。
四、程序法和实体法共同调整
依法释[2016]5号第5条的规定，交付，系船舶、航空器和机动车的所有权移转的生效要件;登记，是船舶、航空器或机动车的所有权的受让人对抗包括转让人的债权人在内的第三人的要件。转让人的债权人借助于强制执行而主张并实现其权利，凸现了强制执行的程序性和手段性，成就了债权实现这种民法结果。如果说交付仅属于实体法而不属于程序法上的法律事实，那么，登记和强制执行则同时具有程序法和实体法上的意义。若将法释[2016]5号第5条涵盖的情形类型化，则有些类型同时受程序法和实体法的调整。
在笔者看来，法释[2016]5号第6条所谓“转让人的债权人”“不属于《物权法》第24条所称善意第三人”，这涵盖过宽，应予限缩：总的讲(尽管这不很周延)，转让人有权处分的场合，取得占有并已付款的受让人即使尚未办理过户登记手续，也能对抗转让人的债权人，只有该债权人也是船舶、航空器或机动车的买受人或互易人或赠与等少数情况下才可能发生对抗与否的问题(下文具体分析)。在转让人有权处分的领域产生对抗与否的分歧、争执，大多发生在强制执行的过程中。在转让人无权处分的场合，取得船舶、航空器或机动车占有的受让人能否对抗转让人的债权人，可能会凸现出来。对此，具体分析如下：
第一，如果转让人的债权人是因另外的标的物或服务而发生的债的关系，那么，该债权人不得否定受让人对特殊动产的所有权，换言之，受让人可以对抗该债权人。于此场合，法释[2016]5号第6条的规定正确。
第二，如果转让人的债权人是侵权之债的债权人，那么，该债权人不得否定受让人对特殊动产的所有权;换言之，受让人可以对抗该债权人。于此场合，法释[2016]5号第6条的规定正确。
第三，如果转让人的债权人享有的债权系基于承租或借用船舶、航空器或机动车合同而形成的请求所有权人交付租赁物或借用物的债权，那么，该债权人不得否定受让人对特殊动产的所有权，换言之，受让人可以对抗该债权人。于此场合，法释[2016]5号第6条的规定正确。
第四，如果转让人的债权人享有的债权系修理船舶、航空器或机动车合同而形成的修理费债权，该债权人行使留置权的，能够对抗受让人。于此场合，法释[2016]5号第6条的规定不正确。该条在该领域应当设置但书——但适用《物权法》第230条以下关于留置权的规定的除外。不过，维修公司没有行使留置权的，该债权人不得否定受让人对特殊动产的所有权，换言之，受让人可以对抗该债权人。
第五，如果转让人的债权人本来是船舶、航空器或机动车的所有权人，由于种种原因船舶、航空器或机动车被转让人无权占有，他基于不当得利制度享有请求转让人返还不当得利(利益表现为占有船舶、航空器或机动车)的债权，于此场合，受让人对抗不了此处的债权人(所有权人)。法释[2016]5号第6条的规定若适用此类情形，则不正确。换句话说，该条在该领域应当设置但书——但符合《物权法》第106条第1款的规定的除外。
第六，如果转让人的债权人也是船舶、航空器或机动车的买受人，且不知转让人一物二卖，那么，他有权不承认受让人的所有权，援用法释[2012]8号第10条第2款关于“均未受领交付，先行办理所有权转移登记手续的买受人请求出卖人履行交付标的物等合同义务的，人民法院应予支持”的规定，对抗受让人。如果援用成功，则受让人对抗不了该债权人。法释[2016]5号第6条的规定若适用此类情形，也是不正确的。
五、实体法·程序制度·民法之美
法释[2016]5号第9条限缩了《物权法》第101条的适用范围，在继承和遗赠的场合不承认其他按份共有人享有优先购买权;同时允许共有人协议运用《物权法》第101条确立的规则。这有其道理，阐释如下：
第一，共有人的优先购买权制度，无论就其文义还是规范意旨观察，都是作用于有偿转让财产(交易)领域的法律制度，无偿移转财产领域不存在“共有人在同等条件下优先购买”的问题。因此，将《物权法》第101条关于“按份共有人可以转让其享有的共有的不动产或者动产份额。其他共有人在同等条件下享有优先购买的权利”的规定中的“转让”与“共有人在同等条件下享有优先购买的权利”联系起来观察，只能得出此处所谓“转让”仅具有偿转让之意的结论。而继承、遗赠都不是共有份额的有偿转让，故不适用《物权法》第101条的规定[9]。
第二，遗赠和继承中的遗嘱继承，均非交易，而是无偿转让财产，施惠于人，这更应尊重立遗嘱人的意志。既然立遗嘱人意在将其遗产无偿地移转给中意的遗嘱继承人、受遗赠人，那么，法律没有理由违背立遗嘱人的意志，“逼迫”其将财产无偿地移转给另外的人，甚至是其不喜欢的人，除非遗嘱违背了公序良俗或违反了法律、行政法规的强制性规定。假如法律硬性地规定共有人的优先购买权制度适用于继承、遗赠的领域，只要不涉及公序良俗、强制性规定，就是没有理由违背立遗嘱人的意志，“逼迫”其将财产无偿地移转给另外的人，甚至是其不喜欢的人。其正当性值得怀疑。
第三，法定继承制度的宗旨之一是，使遗产转归被继承人的有关血亲或配偶，倘若允许优先购买权运用其中，导致作为遗产的共有份额落入与被继承人无血亲关系的人或配偶之手，就背离了法定继承制度的立法目的。法释[2016]5号于法定继承场合否定其他按份共有人的优先购买权，是彻底贯彻伦理的表现。在这个领域，伦理的价值位阶高于其他按份共有人的优先购买权所体现的价值。
第四，《物权法》第101条所谓“共有人在同等条件下享有优先购买的权利”中的“同等条件”，首先是指价格，这是法律人的共识。而继承、遗赠的场合不存在同等条件的问题，也就没有优先购买权运用的余地。
第五，法律设立共有人的优先购买权制度，是为了减少共有人的人数，防止因外人的介入而使共有人内部关系复杂化，从而简化甚至消除共有物的共同使用关系，实现对共有物利用上的效率，而继承场合，至少在理论上推定不具备行使优先购买权的条件。
第六，行使优先购买权的结果是在转让人(被继承人、立遗嘱人)与受让人之间成立份额转让合同，而继承、遗赠的场合，遗产所有权人(被继承人、立遗嘱人)已经不复存在，欠缺份额转让合同的一方当事人，谈不上洽商、确定“同等条件”等事宜，无法成立份额转让合同。
第七，当然，贯彻意思自治原则，按份共有人之间另有约定允许共有人享有并行使优先购买权的，依其约定。同样需要明确，此种优先购买权源自当事人的约定，属于约定优先购买权，而非法定优先购买权，它不具有《物权法》第101条规定的优先购买权那样的较为强大的效力。换句话说，它仍然受制于合同的相对性，仅仅在共有人之间发生法律效力，不具有对抗其他人的法律效力。在共有份额转让人侵害了约定优先购买权的情况下，约定优先购买权人可以基于合伙等合同请求转让人承担违约责任，但无权否定交易相对人与共有份额转让人之间的合同的效力。
不难发现，法释[2016]5号第9条体现着民法之美。本来，意思自治原则成为在遗嘱继承、遗赠领域排除共有人的优先购买权的核心依据，伦理乃在法定继承领域排斥共有人的优先购买权的基石性理由，遵循理论只有彻底才最有力量的哲学思想，应当是在继承、遗赠领域绝对地、永远地拒绝共有人的优先购买权的，可是法释[2016]5号第9条关于“但按份共有人之间另有约定的除外”的但书一出，似将这些核心依据、基石性理由彻底击穿、粉碎，使人觉得法律人“头头是道”的理论及其论证纯属欺人之谈，或者惊讶于法释[2016]5号第9条的自相矛盾。其实，沉思下来，就会发现该但书是在共有人之间的关系方面贯彻意思自治，仅此而已;而法释[2016]5号第9条正文贯彻的意思自治，体现的伦理价值，不但适用于共有份额转让人与交易相对人之间的转让合同关系，而且适用于共有份额转让人与其他共有人之间的共有关系及份额处分关系。两个意思自治原则作用于两个领域。换句话说，法释[2016]5号第9条的但书因其仅具在共有人之间的债的效力，故无否定法释[2016]5号第9条正文之力。
行文至此，回归本文的主旨，即实体法与程序法相辅相成，可有这句话：法释[2016]5号第9条得以形成的重要源泉是意思自治、伦理价值，但这并不意味着程序法毫无作为，同等条件的形成及其机制就属于程序制度，它也是继承、遗赠场合排除优先购买权行使的原因之一。
六、主观状态、形成权本性与利益衡量的综合作用
法释[2016]5号第11条规定的优先购买权的行使期间，有可资赞同的一面，也有可商榷之点。其第2项和第3项兼顾了转让人未约定优先购买权行使的期间或所约期间过短这种主观状态、形成权因其破坏力较强而不宜较长期间地存续与优先购买权人思考、决断所需时间诸项因素，考虑问题全面、周到。对此，笔者表示赞同。其第4项系综合考量形成权的除斥期间不宜过长、转让人未发问询其他共有人是否优先购买的通知这种主观状态，权衡转让人、其他按份共有人、受让人之间的利益关系而后作出规定。所有这些，都值得肯定。但其第1项的规定却存在缺点：以转让人向其他按份共有人发出的包含同等条件内容的通知中载明的行使期间为准，乃贯彻意思自治原则的体现，虽可接受，但它忽视了优先购买权人接到通知后思考、决断是否购买所必需的时间。如果通知中载明行使优先购买权的期间过短，不符合交易习惯，违背情理，就不宜以通知中载明优先购买权的行使期间为准。
通知这种程序实施与否，左右着法律赋予优先购买权的除斥期间的长短，进而直接影响着享有优先购买权的共有人与份额转让人的实体权利。法释[2016]5号第11条综合各种因素，权衡几项利益，区分类型规定除斥期间，确有必要。
参考文献：
[1]王轶.物权变动论[M].北京：中国人民大学出版社，2001：93.
[2]王泽鉴.民法债编总论·基本理论·债之发生(总第1册)[M].台北：三民书局，1993：97.
[3]谢在全.民法物权论(上册)[M].台北：新学林出版股份有限公司，2010：120.
[4]王泽鉴.民法物权·通则·所有权(总第1册)[M].台北：三民书局，2003：250-251.
[5] 莱奥·罗森贝克.证明责任论——以德国民法典和德国民事诉讼法典为基础撰写[M].庄敬华，译.北京：中国法制出版社，2002：3.
[6]胡康生.中华人民共和国物权法释义[M].北京：法律出版社，2007：61-62.
[7]崔建远.物权：规范与学说(上册)[M].北京：清华大学出版社，2011：190.
[8]鲍尔/施蒂尔纳.德国物权法(上册)[M].张双根，译.北京：法律出版社，2004：428.
[9]杜万华.最高人民法院物权法司法解释(一)理解与适用：背景依据·条文理解·典型案例[M].北京：人民法院出版社，2016：259，262.
本文责任编辑：林士平
作者：崔建远
对“重实体、轻程序”陋习的认识和思考
[关键词] 实体法 程序法 执行
[摘 要 ] “重实体(法)、轻程序(法)”是司法活动中常见的一种行为。“轻程序”的本质是对国家法律制度的扭曲，同时也会直接影响到实现“实体”的公平正义。“重实体、轻程序”在依法治国的大政方针面前没有继续存在的法律依据，而且这种说法也不符合逻辑。从建设社会主义法治国家的现实国情出发，应当通过强调程序正义的方法，维护法定执法程序的严肃性，并以此为推进实体法律正义的先导。
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在公检法机关的司法活动和公安机关执法活动中(以下将公检法机关统称为“执法机关”，将上述两种行为统称为“执法活动”)，“重实体(法)，轻程序(法)”是一种普遍存在的现象。这里所说的“重实体、轻程序”，是指执法机关在执法过程中，只看重对问题的实质性处置没有偏差或者是没有大的偏差，而对在具体操作过程中出现程序上的疏漏或者差错，是可以原谅的，可以不追究责任，直白地说就是“瑕不掩瑜”。因为“重实体、轻程序”已经成为一种习惯性的认识和思维，所以，一些执法单位和工作人员在案件发生问题后也经常以此为由推卸责任。
执法对象的实体性问题和执法程序之间究竟是什么样的关系?它们之间可否有孰重孰轻之分?“重实体”就可以“轻程序”吗?
这里，我们想结合在检察工作实践中遇到的实际情况，分析“重实体，轻程序”陋习的表现形式，产生这种情况的原因，这种现象的危害性以及我们对强调维护执法程序严肃性的认识，以为抛砖引玉。
囿于工作实践的局限性，这里主要以我们接触到的公检法机关在刑事和治安管理执法活动中的表现为例。
所谓维护执法程序的严肃性，是指在刑事和治安管理执法活动中，公检法机关工作人员，应当严格按照国家颁布的诉讼和非诉讼程序法的规定开展执法活动，行使国家权力;排除那些违反国家法律规定的行为和行为习惯。
这个观点的核心是：要贯彻落实党中央依法治国基本方略，推动国家法治建设的深入发展，就必须重新审视对程序正义问题的认识，从维护法律程序的严肃性入手，把它作为促进实体法律正义和真正达到依法执法目标的先导和促进剂，理直气壮地对所谓“重实体、轻程序”的陋习说“不”!
一
促使我们提出这个问题的动因，是我们遇到的两件事，两件没有联系但又确实引人深思的事情。
一个事情是宏观上的。这些年来，洛阳市总要在年初开展一次群众性的评议政府和政府部门工作的活动，群众意见大的部门要向人大报告整改措施，并通过新闻媒体向社会公开检讨自己的工作。相比较而言，洛阳市的社会治安形势是稳定的，公检法机关为洛阳市的社会治安稳定作出了很大的贡献，广大干警为了人民的生活安宁无私奉献了自己的一切。但是，每年的评议之后，公检法等执法机关都无一例外的排在群众意见最多的部门之中，而且往往“名列前茅”。
另一件事情是微观上的。是我们铁路公安处的一个派出所，在办案过程中，因为开始时不重视执法程序的严肃性，将一个原本很普通的伤害案件，逐步办成了难以处理的疑难案件，虽然公检法机关后来又花很大的力量重新处理，仍然带来了很大后遗症的具体案件。案件的经过是：1994年3月的一天，该派出所民警张某在值勤时，被一个曾在所里当过联防队员的社会青年打伤。案发后派出所的办案人员简单询问了情况后，就在没有履行任何手续的情况下将肇事者放走。公安处领导对民警在工作中受伤非常重视，立即指派本处法医对受伤民警张某的伤情进行法医鉴定。但由于受伤民警张某当时的症状还不稳定，进行鉴定的条件不成熟，所以法医只作了有针对性的分析，提出了构成轻伤偏重、重伤偏轻的倾向性意见，没有给出明确的结论。一年以后，张某的症状稳定了，他们邀请洛阳市公安局技术处对张某的伤情再次进行鉴定时，又没有通过规范的程序。由于都是同行的缘故，洛阳市公安局技术处的法医也没有在意委托程序的规范性。但是进行鉴定时，公安局的法医认真审查了有关证据，并聘请专家参与诊断，最终作出了张某构成重伤的明确的鉴定结论。这个结论报送到领导那里以后，公安处按照有关政策的规定和程序，为张某办理了工伤证明等有关手续，并给予了相应的待遇。但是，张某知道自己是重伤后，强烈要求追究加害方的刑事责任并提出民事赔偿。经办案件单位的办案人员在审查案卷中的证据后，发现问题严重：本处的法医鉴定有合法的委托，但没有鉴定结论;洛阳市公安局技术处的法医鉴定有清晰的结论但缺乏合法的委托。事发6年后的2000年年底，公安机关正式提请检察院批准逮捕该伤害案中的加害人。面对这种有严重缺陷的案件，考虑到民警被伤害的事实，检察院还是批准了公安机关的逮捕请求。案件起诉后，法院面对证据上存在的重大缺陷，只得邀请河南省高级人民法院的专家重新进行文证鉴定。省高院的专家们在案发七年之后，非常谨慎地说受害的民警会构成轻微伤。法院按照最后的这个鉴定结论对案件判决后，不仅引起了受伤民警张某的不满，还引起了洛阳籍全国人大代表的不满，新华网也刊发了本社记者针对此案采写的批评性系列报道，最高人民检察院还依据全国人大代表的提案要求河南省高级人民法院立案审查此案。
第一件事使我们看到的是：人民群众对执法机关执法活动的外在表现更加关注，程序问题已经成为一个社会注重的焦点。从洛阳市这些年开展的群众评议活动中的结果上看到，人民群众和社会舆论所关注的，或者说人民群众评判国家机关工作质量的依据，往往不是这些机关工作的实质，而是它的工作方式。执法机关在人民群众中的形象，不是他们破了多少案件，抓获了多少犯罪嫌疑人，判决了多少罪犯，更多的是人们在日常的亲身经历中感受到的他们执法的文明与否，是程序性的问题，并从这些程序性的问题上得出褒贬的评价结论。执法机关“轻程序”的结果使人民群众轻视了他们。
第二个事例提醒我们注意到了两点：一是“轻程序”往往导致了实体上发生严重问题;二是“轻程序”现象往往发生在执法活动的开始阶段。现在许多或者说大量的存在程序违法或者有严重疏漏的执法行为，并不是出现在刑事诉讼的审查起诉或者审判阶段，而是在治安管理过程中，或者是刑事案件发生的初期阶段，即司法机关还没有正式启动刑事诉讼程序的情况下。这个时候在程序上发生的疏漏或者差错，会给以后的实质性工作造成很大的麻烦，有时还可能产生不良的社会效果。
二
汇总我们在检察工作实践中遇到的情况，现在公检法机关在执法过程中“轻程序”的突出表现，有以下四个方面：
其
一、随意执法
该作为时不作为和不该作为时乱作为;应当受理的案件不受理;该启动司法程序的不启动司法程序;该追究刑事责任的不追究刑事责任;将刑事案件作为治安案件处理，以治安处罚了结;等等。在具体执法活动中把法定程序置于脑后，随意行为，是当前执法活动中相当普遍的现象。公安处督察大队对下属单位执法活动进行调查后，归纳了带有典型性的几类表现：如先侦查后立案，不破案就不立案;传唤或者当场盘问、检查行政相对人或嫌疑人时不出示规定的证件;对给予治安处罚的当事人不履行告知义务;对被采取刑事强制措施的犯罪嫌疑人不告知其法定的诉讼权利，不在法定时间内进行讯问;法律文书制作和使用不规范;对与案件无关的物品随意扣押，扣押物品和财物时不按照规定出具法律手续;对查获的违法所得、违禁品和作案工具不及时没收或者处理;等等。
调查中的不完全统计表明，仅近两年来，办案单位和办案人不出具任何手续截留被抓获的犯罪嫌疑人的物品的价值就超过了四万元，包括现金、银行卡、手机、服装和机动车等多种物品。
我们检察院所辖的豫西地区，既是国内重要的文物集散地，还是黄金产区。前些年国家没有开放金银市场的时候，基层公安所队收缴过不少黄金及其制品，查缉走私也多次受到上级的表彰和奖励。但是，从八十年代初国家改革开放以来，我们院没有受理过一起有关走私、倒卖文物以及与此有关的犯罪案件，也没有一名当事人被追究刑事责任。
其二，违法羁押
违法羁押情况表现形式比较多。大致分为以下五种：
一是留置盘查的手续不完备。特别是在传唤转留置盘查时，程序上的缺漏更加突出。
二是违法收押。一名在盗窃铁路运输物资的现场被抓获的犯罪嫌疑人，当时自报年龄是十五岁(事后查证属实)，按照刑法规定为不负刑事责任的年龄，但是办案单位仍然呈报领导批准对其刑事拘留。
三是超期羁押。主要是对刑事拘留的对象不分情况，一律使用三十天这个最长期限。去年至今，公安机关抓获的犯罪嫌疑人中，只有两人在刑事拘留后的第三天向检察院提出了批准逮捕的意见。实际上，公安机关已经形成了刑事拘留期限就是三十天的习惯。其他形式的超期羁押也在一定程度上存在。
四是程序空缺。去年上半年，一个陈姓的盗窃犯罪分子被法院判处有期徒刑六个月。判决后该罪犯留所服刑期间，公安机关发现该罪犯有遗漏的罪行，遂就新发现的犯罪事实向检察院重新移送审查起诉。检察院刚将案件起诉到法院，该陈姓罪犯原判决确定的刑期就执行完毕。此时，本应当由法院对该被告人重新作出一定的强制措施决定，但是法院认为该被告人已经被指控有新的犯罪，要处以刑罚，就没有先决定采取强制措施，而是口头通知看守所不要按期释放该被告人。直至该罪犯第一次判决的刑罚执行完毕十六天以后，法院才作出新的判决，并决定将该判决与原判决合并执行。至新判决生效时，该陈已经被无手续关押了二十多天。
五是有令不行。最高人民法院1998年发布的关于执行刑事诉讼法若干问题的司法解释中，规定人民法院对一审判处有期徒刑宣告缓刑的案件，如果被宣告缓刑的罪犯在押，第一审法院应当先行作出变更强制措施的决定，改为监视居住或者取保候审，并立即通知公安机关。但是，这些年来，除去年有一起影响较大的案件中被一审法院宣告缓刑的几名罪犯，在上诉审期间由二审法院变更了强制措施以外，其余的被一审法院判处有期徒刑宣告缓刑的案件中，没有一个罪犯在判决时或者判决宣告前被法院变更强制措施。
其三，刑讯逼供
刑事侦查过程中的刑讯逼供现象一直相当严重。有的时候，办案单位对刑讯逼供可能造成不良后果的案件还采取了撤消案件自我消化的处理方法，规避检察机关的监督。如我们辖区前年底发生过一起破坏铁路行车设备的案件，破案过程中，刑侦人员主观地认为发生这样的案件，一定是铁路职工和社会闲杂人员内外勾结的结果。于是对一个列为嫌疑对象的铁路职工严刑逼供。当时是取得了圆满的结果，上级机关也表扬了参战的干警。但是，后来采集到的合法证据证明这个铁路职工是无辜的。尽管案件最后得到了纠正，但已经造成了很坏的政治影响。
其四，乱用职权
去年，郑州铁路公安局直接侦办的社会盗窃犯罪集团伙同铁路乘警共同作案的案件中，一名在陕西作案的戴姓犯罪嫌疑人于6月份被异地关押到洛阳铁路看守所。该犯罪嫌疑人的办案单位是西安铁路公安处，收押的依据是该公安处签发的刑事拘留证。但送押没有提供异地羁押的规定文书。过了一段时间，郑州铁路公安局又通知洛阳铁路看守所将该犯罪嫌疑人移交西安铁路公安处，仍然没有出具任何法律文书，仅凭上级领导和本公安处领导的电话通知。事后，郑州铁路公安局的领导解释说本案是公安局办理的案件，涉案犯罪嫌疑人关押在本局所属的哪个公安处的看守所都不需要什么文书，只要公安局指定地点就行。同样，移交其他看守所关押时也不需要再作出书面决定，口头通知就应当执行。 除此之外，还有一些表现，不再一一列举。
三
在所谓“重实体”的幌子下，轻视执法程序的严肃性，给执法工作造成的危害是：
(一)纵容了野蛮执法
法定程序是为了保证实体法的正确实施，当找到了一个冠冕堂皇的理由可以规避法定程序时，野蛮执法是不可避免的情况。如某派出所的便衣民警在没有出示任何证件和法律手续的情况下，将一个公民抓到了派出所并进行了搜查。在确认是抓错了对象之后，民警们只给了对方一句话：你走吧!对该公民提出的赔礼道歉要求，派出所的领导解释说：我们这是正常执行公务。因为你和犯罪嫌疑人住得很近，长得也很象，我们怀疑你，就要先控制住你。
(二)助长了特权思想
程序法是对执法权的规范和限制，不把程序法当成一回事的时候，执法人员会自然地产生一种优越于执法对象的特权思想。由于只看到法律赋予自己的权利，所以在执法过程中为所欲为，并将其自然延伸到日常生活中去，形成了一种令社会其他成员反感的特权思想。诸如社会舆论多次声讨的警械乱用、警报乱拉、警车乱闯等现象，以及有关部门多次明令禁止的不准动用警察参与清理整顿计划生育、参与经济纠纷的问题。都是这种现象的佐证。
其实，其他一些执法机关的特权思想，从根本原因上讲，也是不把法定程序放在心里的外在表现。
(三)不利于打击犯罪
近年来，盗窃铁路运输物资的犯罪活动一直居高不下，不少犯罪分子已经多次“进宫”，甚至还发生过一个服刑期满的罪犯上午被释放，当天晚上就又因为上车掀盗铁路运输物资被重新送进了看守所的事情。我们在同罪犯谈话时，他们除了承认自己主观方面的犯罪动机以外，有的罪犯说：我们是给公安打工的，他们拿走的比我们得的还多呢。一个因勾结乘警在列车上盗窃旅客财物数额特别巨大，被判处十六年有期徒刑的罪犯，在总结教训时竟然说自己是因为和这里的警察关系不“铁”，才栽了进来。
(四)染坏了队伍风气
一个执法部门轻视程序法的做法，可以成为其他执法机关效法的榜样。“轻程序”陋习的形成，虽然有历史渊源、立法因素和执法习惯等诸多客观条件的外因，但这种效法不规范执法行为，或者说是非法执法习惯的恶性感染，是不可回避的现实。如果说公检法机关“重实体、轻程序”是在长期工作实践中形成的，那么，一些近年来随着国家体制改革而设立的执法管理部门也屡屡发生“轻程序”的问题，就无法从历史渊源上推脱自己的责任了。现在社会反映最多的城管监察人员野蛮执法的问题就是典型。我们统计了一下，这两年中，《洛阳日报》、《洛阳晚报》等新闻媒体先后刊登过十多篇批评城管人员野蛮执法的报道和消息。从宏观上说，近五年来，全国检察机关查办了国家机关工作人员渎职犯罪案件27416件，其中涉嫌充当黑恶势力后台和保护伞的554人，涉嫌徇私舞弊、刑讯逼供等职务犯罪的政法机关工作人员24886人。从我们系统讲，这些年来，除有十多名民警因构成刑事犯罪被依法惩处外，还有一些干警受到了党纪和行政处分。虽然执法人员中发生问题的绝对数不算很大，但在社会上造成的消极影响不小，小小的污点染坏了执法队伍的风气，严重损害人民心目中政府的形象。
四
造成“重实体，轻程序”情况的原因，我们概括了一下，感到大致有以下六种：
第一，立法性因素
一是国家权力机关和上级主管机关对实体法和程序法的贯彻执行不是“两手抓，两手都要硬”。
对实体法的贯彻执行比较重视，在实质问题上发生差错时纠正得比较认真，责任追究比较严厉。在程序问题上则是得过且过，出现点差错但只要没有造成严重后果的往往不了了之。国家权力机关在执法层面上将本应同等对待的实体法和程序法客观上这种差别对待的态度，是“重实体、轻程序”的主要成因。同时，国家权力机关对司法机关的监督无法可依，监督流于形式也是一个重要原因。此外，我国刑事诉讼法目前对毒树之果在证明中的作用和效果仍然采取了默许的态度，也是当前刑事诉讼活动中违法现象多发的一个关键诱因。《中国青年报》去年报道的过去发生在南阳市的一起刑事案件，可以用作说明这类问题的典型。这篇报道说：“河南省南阳市1992年发生的一起普通刑事案件，因为事涉公安机关是否刑讯逼供而久拖不决，死者家属不断上告。此案引起了全国人大代表的关注，从1994年起，全国人大代表张瑞璋、姚秀荣等近百名全国人大代表，年年为此事提出议案，督促有关部门尽快查处此案。这一届代表卸任了，又交代给下一届代表，历时8年，不屈不挠，终于使这起在当地家喻户晓的‘南阳第一命案’真相大白。”《中国青年报》报道尔后新华社又转载的这个案件中，案件承办单位出现了多处程序上的疏漏：先是当时的侦查案卷在没有结案的情况下被封存在档案室;后来甚至出现了省检察院的办案人员在查明案情后，建议当地检察院起诉犯罪嫌疑人时，当地检察院检察委员会能够以“没空开会”(报道的原文)为由，将案件长期搁置的情况。报道的最后说，“一起人命案件，由于人大代表的穷追不舍，九年后终得真相大白于天下。然而，此案侦破过程中的一些往事，却让人高兴之余，又有一些遗憾”。显然，遗憾的是对那些只“轻程序”的执法人员没有任何“说法”。全国人大和人大代表为监督一个刑事案件的查办，竟然要连续九年提出议案，展示的正是国家权力机关对司法机关监督的缺位，是立法上的疏漏。
二是立法监督程序和司法监督程序不完备。
主要是在如何保证执法程序得到公正实施，以及执法程序上存在瑕疵时如何寻求司法救济方面存在着比较大的疏漏。尤其是在执法机关违反法定程序处罚当事人后，当事人求援无门的情况特别突出。例如，河南省孟津县农民袁某某对公安机关的处罚不服，向辖区法院提起行政诉讼时，法院要求他提供公安机关处罚他的文书，这时他才想起来公安机关在处罚的时候，根本就没有书面决定，连个白条都没有打。由于他不能提供公安机关曾经处罚过他的证据，自然也无法就自己的权利受到侵害而提起行政诉讼了。后来，还是在他向检察机关提出申诉，并经检察机关调查后作出了不立案决定时，才凭着检察机关的不立案决定书向法院提出行政诉讼的。这里，虽然按照《行政处罚法》的规定，公安机关对袁某的处罚是无效的，但是，由于被处罚人的手里没有任何能够说明自己受到了处罚的依据，所以，使得法院无法接受他提起的行政诉讼，公安机关的法制监察部门也不会受理这种没有凭据的行政复议的申请。事实上，这种违法的处罚是一种终局处罚，并且不会受到监督。
第二，历史性因素
历史性因素，有两层含义：一是考虑具有几千年历史的中国古代封建法律制度，以及清朝末期发展起来的近现代资本主义法律制度，由于传统文化和思想习惯的继承性，对现在司法工作实际的影响。二是考虑我国社会主义法制建设起步晚，进展慢，真正开展司法制度改革的时间短这些因素，准确把握当前推进程序正义的动力和阻力两个方面。
首先，中国古代封建法律思想的消极影响。
我国历史上几千年逐步形成的有中国特点的法律制度的内涵，如司法和行政一体、刑事诉讼和民事诉讼规范相近、广泛采用刑讯手段、没有被告的口供不能定案，等等，并没有随着社会主义法律制度的建立自然地消亡。相反的是，由于社会文化思想具有强大的承继性和生命力，渗透到其中的一些封建法律意识也顽固地残存到现在。
其次，建国后法制建设进展迟缓的消极影响。
建国以后直到七十年代末，我国的法制建设进展迟缓，特别是诉讼法律方面的欠帐太多，对依法执法的消极影响巨大。建国后我们宣布废除国民党政府颁布的《六法全书》之后，由于当时政治、经济和外部环境等因素的影响，法律规范建设进展缓慢。除颁布了宪法及其相关的组织法之外，基本法律制度基本上处于空白状态。文化大革命中“砸烂公检法”，对刚刚步入状态的法制建设的破坏更加致命。法律制度的空白和对执法组织的破坏，使得依法执法纯粹是一种梦想。
第三，改革开放后加强法治建设遇到的主要阻力。
一是改革步伐加快后立法工作超前，和基层执法工作实际之间的差距在扩大。改革开放以来，我国的法治建设进入了快速发展的阶段，立法机关加快了制定法律规范的步伐，司法机关抓紧了司法解释的工作，特别是我国成功加入世界贸易组织(WTO)后，国内立法与国际法律习惯接轨，一些有利于维护司法正义、强调人权的西方法律思想逐步引起了法学界的重视，并通过立法程序显现在国家新出台的法律中。但是，由于我国深厚的文化传统积淀和执法机关几十年执法工作中养成的习惯做法这两方面的影响，考虑到我国国民素质的客观情况，考虑到执法队伍工作水平的实际状况，一些新出台的法律规范在执行中遇到些阻力是正常的，有的时候这种阻力的能量还相当大。我们在工作中就感到，强调执法程序的严肃性，督促办案单位严格按照法定程序办案，往往会引起他们的不满，因为办案单位从干警素质的实际出发，在现有的水平上工作，会认为这些要求束缚了他们的手脚，是在帮助犯罪分子逃脱法律的惩罚。同时，也确实存在着个别犯罪嫌疑人和罪犯，利用我们强调执法程序的机会，为自己开脱罪责的情况。
二是有罪推定的思想根深蒂固，并且在司法工作实践中表现的尤其突出。比如，刑事诉讼法和刑法对证据不足、不能认定为构成犯罪的情况作出了非常具体的规定。但在执行的过程中，公检法机关往往自行增加了一些限制性的规定。比如我们检察系统对不批准逮捕、不予起诉的案件，就规定了严格的内部审查和上级备案制度，实际上是变相收缴了基层执法机关的权利。单从表面上讲，是为了确保案件质量，真正把好关;但从深层次上看，实际是有罪推定思想的表现。因为上级机关对已经被列为犯罪嫌疑人，并且经过公安机关层层把关，进行了认真侦查取证，甚至已经移送审查起诉的案件，应该说可信度很高了，而下级检察机关给出了否定的结论，持的是一种不信任的态度。
三是依法独立行使司法权的原则具体落实在司法实践中还有困难。比如，法院系统长期存在“两审合一审”的问题就一直没有得到解决。虽然我国法院实行的是上级指导下级的制度，但是下级法院在判决一些疑难、重大案件或者对公诉案件要作出无罪判决时，往往在履行正常的审判程序之外，首先同上级法院协调一致。从判决的程序上看是一审，可实质上是终审。检察机关即使对一审判决提出抗诉，但由于上下级法院之间已经统一了认识，抗诉肯定会遭到二审法院的驳回。在这个问题上甚至出现过这样的现象，某中级法院的院长明确指示下属：今后凡是检察院提出抗诉的，一律维持原判。此言一出，该院及其下级法院在两年中对检察院提出抗诉的案件全部作出了驳回抗诉、维持原判的裁决。虽然这些被驳回的抗诉案件在审理程序上没有明显的毛病，但是它的前提就是违法的。
第三，社会性因素
社会性因素有两方面的含义：一个是根据执法队伍素质和能力的实际，满足当前治理社会治安问题的客观需要;再一个是抵制违法执法遇到的客观困难，给人民群众思想上造成了消极影响的问题。
现在，我国正处在深化改革的社会转型期间，各种新的社会问题层出不穷，由此引发的社会治安问题和刑事犯罪问题也花样翻新。现有的司法资源在改革的浪潮中一是显得落后，二是难以适应，三是在困难的条件下还必须做好维护社会稳定的工作，执法机关面临着巨大的压力。这样，在客观需要时采取一些非常的措施，既是满足眼前治安整顿工作的需要，也能够得到群众的认可，有些也确实是一种探索和改革。这些情况交织在一起，构成了现在执法过程中“轻程序”的种种表现。比如，今年双节期间沈阳发生“1.18”特大抢劫银行运钞车案件后，郑州市政府为保证银行等金融单位安全，在增派民警对重点部位加强防范的同时，发布了遇到发生抢劫银行案件时，在场值勤的民警可以开枪击毙犯罪人的命令，并在新闻媒体上公开发表。虽然有不少法学界人士对郑州市政府的这种做法提出了质疑，但它确实受到了群众的支持。
推动执法工作规范化，需要执法机关自己的约束、规范，需要社会成员的配合、监督。但是，当前这两个条件都不充分。关于执法机关自身约束规范的问题，我们放在后面论述。社会成员的配合和监督问题，也就是社会团体、企事业单位和人民群众参与执法活动规范化建设的问题，现状是无法进行。因为他们对违法执法行为的抵制，往往会当场给自己造成更大的麻烦，造成更加严重的损失。抵制违法执法行为代价太大，使得人们对违法的执法行为理智地采取了退让的做法。这种退避的做法，反过来又刺激了执法机关违法执法的热情。近日引起了中央和广东省委高度重视的“大学生命丧广州收容所案”，最具典型性。《北京青年报》4月26日报道：
被公安机关错误收容的武汉籍大学生孙志刚，今年3月17日晚上，仅仅因为没有携带任何证件上街，就被广州市黄村街派出所扣押审查，并且“不能保释”。孙志刚供职的公司老板成先生得知消息后，和“另一个同事立刻赶往黄村街派出所，„„但由于某种现在还不为人所知的原因，成先生被警方告知‘孙志刚有身份证也不能保释’。在那里，成先生亲眼看到许多人被陆续保了出来，他先后找了两名警察希望保人，但那两名警察在看到正在被讯问的孙志刚后，都说‘这个人不行’，而原因则没有解释。”“孙的老板很纳闷，于是打电话给广州本地的朋友。他的朋友告诉他，之所以警方不愿保释，可能有两种情况，一是孙志刚‘犯了事’，二是‘顶了嘴’。”(报道的原文)
3月20日上午，孙志刚死在广州市收容人员救治站。孙志刚死后，“孙的家人有点后悔供孙志刚读大学了，‘如果没有读过书，不认死理，也许他也就不会死„„’”(报道的原文)
第四，素质性因素
素质性因素中，一是队伍素质的差距问题;同时，执法单位领导层的素质也是一个重要的方面。二是注意执法机关对其工作人员能力表现的评价是否准确或者正确，它涉及到如何引导队伍真正提高素质的关键性问题。
关于执法队伍素质的差距问题，主要是执法队伍的素质不适应社会治安和当前刑事犯罪情况的发展和变化，而且这两者之间的差距短时间内还不能弥合或者说不可能得到弥合。我们提审在押罪犯和犯罪嫌疑人，调查他们的犯罪动机和行为规律时，他们中的不少人交代说，从很多警察破案的电视和录相中，真的学到了不少的东西。我们也接触到了不少在办案一线的民警，他们说得更多的是：现在工作太累了，哪有时间看书学习。公安处纪委在对刑讯逼供问题的调查中总结到：“不打不老实，不打不招，不打破不了案”的思想在部分民警身上还有一定的市场，除了社会历史的原因，有个别民警在具体讯问工作中“瞎猫碰上死耗子”，的确靠打，打出过口供，打出过被讯问人的“老实”，因此“破”过案。由于自己或者身边的人曾经有这样的经历，加之讯问工作是在讯问人和被讯问人之间进行的，往往局外人员不易发现，特别是这种粗暴方式未造成伤亡时。于是这种做法在个别讯问人员中就长期保存下来，无论大会小会怎么强调也无济于事。同时，公安机关办案人员缺乏必要的理论指导也是一个重要的因素。他们的调查中分析到：由于正确理论方法的指导不足，讯问人员往往凭借长期讯问实践的惯性来进行讯问，这样就连一些不好的讯问方式也被保留沿袭下来。
特别强调注重领导层依法执法的问题，是因为一些错误的执法程序或者执法程序方面的疏漏和差错，其起因就是领导者本身的行为。《法制日报》去年报道了发生在兰考县的一起“官告民”案件，典型说明了领导者的素质对依法执法影响巨大。这篇报道说，4年前，兰考县两个村的村民因为土地纠纷发生冲突，造成冲突一方2人死亡，10多人受伤。村民何保安认为是县长朱某不下令制止、玩忽职守造成的。于是多次到省城上访，要求追究县长朱某的责任。朱县长则认为，村民的上访贬低了自己的形象，侮辱了自己的人格，侵犯了自己的名誉。于是在2002年7月以诽谤罪将该村民何保安告上法庭。并且朱县长在告民之前，专门咨询过本县检察长和公安局长，二长都认为农民何保安构成了诽谤罪。有了专家的支持，朱县长理直气壮地将农民何保安告上了法庭。兰考县法院不仅对这本不该受理的“官告民”案件立即受理，而且非常重视，专门召开审判委员会会议，决定立即逮捕被告人。本来，村民何保安向上级机关控告的是朱县长没有认真履行职务的行为，根本没有涉及到攻击朱县长私人名誉的问题。这里，日理万机、事务缠身、法律知识不专业的朱县长把公权力所形成的法律关系用在他个人利益上，把公民对他职务行为的批评和控告上到侵害个人私权利的纲上，尚且可以原谅。但是，兰考县公检法三长的无视法律规定、无理执法的行为就值得深思了。
提出执法机关对其工作人员能力表现的评价是否准确或者正确的问题，是我们遇到了这样的一个例子。一名民庭的法官，在院里有很好的声誉，因为他能够把一些别人办不了、办不好的案件很快地处理完，办案效率高。比如，一次处理一起经济纠纷案件时，一个知道情况的证人始终不愿出具证言，而他的证言对案件又特别重要，使得案件处理不了。这个法官接手这个案件后，一天，他带着案件的原告找到这个证人后，见证人仍然不作证，就暗示同去的原告“修理修理”这个证人。原告将证人“修理”服帖后，证人出具了证言。事后查明，这个证人出具的证言是真实的，原告“修理”证人时也没有造成什么后果。原本办不下去的案件很快结了案。就这样，这个法官以办案多、效果好，经常受到表扬。
第五，经济性因素
强调了程序正义，使司法程序变得透明时，以案谋私、权钱交易等弊端就会暴露在阳光之下，这会使一些单位和个人的既得利益受到冲击，从而遇到他们的阻扰。如同我们在前面列举现象时提到的那样，如果在执法过程中能够严格依照法定程序办事，扣押物品时开具清单和收据，罚没财物时出具裁决书和使用法定票据，平时工作中严格执行中央关于执法机关执罚过程中“收支两条线”和其他的相关规定，那就会使执法机关以权谋私成为泡影。而这对于急需额外收入补充经费不足和以此为财源的执法单位的打击是难以承受的。工作实践中，我们多次看到，当上级机关给下面的执行单位下达了罚没收入指标和留成比例后，基层的工作积极性高涨，往往超额完成任务;当上级机关要求严格执法和取消了基层的留成比例后，原本治安不稳定的地区居然也会出现长期“平安无事、平安无案”的现象。我们在外出办案时还遇到过两名交警拦停车辆后同司机商量：“你去缴点罚款吧。不是你违章了，是我们俩这个月的任务没有完成，关照关照”的令人啼笑皆非的情况。
第六，体制性因素
体制性因素表现在三个方面：一是职权主义的传统地位没有变化。职权主义是我国法治的传统，它排斥了执法对象的主体地位，漠视执法对象的合法利益;同时，也为一些违法程序打开了方便之门。执法机关在长期工作实践中形成的这种习惯性做法，有时会成为一种比较顽固的思维惯势，因此引起的执法程序上的缺陷还往往不被人们所重视。二是执法机关本位主义的具体表现。执法机关规定具体执法程序时往往只关注了本部门的独立性，而整体协调性不够，造成执法程序的冲突，使具体执法单位在工作中无所适从。三是执法机关在独立行使权利时，从本部门本单位的利益出发，规定的程序本身就是对他人合法权益的侵害。
第一类问题，可以用两个事例来说明。
第一个事例。洛阳市公安局下辖的伊川县鸣皋派出所前年春天对辖区居民某先生实施治安拘留五日的处罚时，同时将他的红色新的三菱轿车暂扣在派出所院内。第三天，该所副所长擅自动用该车参加亲戚的婚礼，途中发生车祸，轿车严重受损。车主接受治安处罚后发现了这种情况，随即向该派出所要求赔偿，在没有得到满足的情况下，又向伊川县公安局、县政法委等上级机关提出控告。事后，洛阳市公安局就该派出所违纪使用被扣押车辆并造成事故的情况发出了处分通报：给予所长警告，责任副所长记过处分;并由责任人承担轿车的修理费用。但是，这份事涉车主切身利益的决定，始终没有让车主本人看到。两年过去了，这辆轿车仍然趴在修理厂里无法使用，而肇事的副所长事发后象征性地向修理厂支付了一些修理费，不久就从鸣皋派出所调到另外一个派出所当指导员了。县公安局纪检委的同志就此事接受河南电视台的记者采访时，不以为然地回答说这个事早就处理完了。问及该处理决定为何这么长的时间都没有告诉车主的问题时，他们感到这个问题记者问得很奇怪，因为这个文件是公安局内部的处理决定，为什么和有什么必要要告诉“外人”呢?
第二个事例。报案程序上的漏洞，为警匪勾结提供了条件。前段时间，我们刚刚办理过的一起涉及很大范围的铁路乘警和盗窃犯罪分子勾结的案件，特别典型地暴露了这个问题。我国法律规定，公民、法人受到不法侵害后，可以向公检法机关报案。公检法机关在接受报案时必须先受理，再按照管辖的规定处理。但是，没有规定接受报案后受害人或者报案人还有什么权利。事实上，报案之后，报案人对受理单位如何处置、处理的结果如何是无权过问的。这是一个习惯性的做法，也是一个有着漏洞的程序性规定。案件的经过是：铁路运输企业为了保证旅客乘车时的安全，在客车上都派出了专职警察担当保卫旅客安全的任务，打击发生在旅客列车上的犯罪活动。习惯的做法是，在乘车中受到诸如盗窃、抢夺、抢劫等犯罪侵害的旅客，只能作为受害人向乘警报案。报案以后警察怎么处理、处理的结果如何，受害人就无权过问了。一些堕落的乘警利用了这个执法程序上的漏洞。他们和上车盗窃旅客财物的犯罪分子达成默契，一方盗窃旅客的钱财，另一方提供保护并从中分成。这些警察中的败类，向盗窃犯罪分子索要赃款时，不是盗窃犯罪分子给多少就要多少，而是按照失盗旅客的报案材料为依据向盗窃犯罪分子要自己的“分成”。同时，为了隐瞒犯罪行为，他们又会将旅客的报案材料私自销毁。这次破获的案件中，盗窃犯罪集团的首犯自己交代的盗窃数额近百万元，其中一次在列车上就洗劫旅客财物价值16万元。但是，由于和大盗们沆瀣一气的乘警毁掉了旅客报案的原始记录，使得公安机关侦查中搜集不到证据，检察机关无法起诉，法院也不能认定。一个自己交代了几十次作案经过，盗窃所得达60万元的犯罪分子，原本认为自己的末日到了，在公安侦查阶段就多次请求聘请律师。但是，当他看到检察院的起诉书上只认定了区区2万多元犯罪事实的时候，高兴的当场表示不要律师了。后来，这个罪行累累的犯罪分子只被判处了三年有期徒刑。
第二类问题可以用中央电视台今年元月24日在《今日说法》栏目中播发的一个2002年3月发生在洛阳市的典型案例来注解。在这个以《一起交通肇事案的背后》为题的交通事故案例中，事故过程非常普通，但事故后发生的一系列事件却典型反映出了体制性问题引发的执法程序的冲突，以及因此造成的麻烦和后果。去年3月13日傍晚，洛阳市的李先生正常驾驶摩托车和一辆强行抢道的出租车相撞，发生事故后，李先生因为伤势过重死亡，出租车司机侥幸平安。随后，洛阳市公安局交通事故科依据洛阳市公安局技术处的鉴定，认定李先生在事发前曾少量饮酒，因此该事故中当事双方负同等责任。李先生的家人对该裁定不服，提请交通事故科的上级单位洛阳市公安局交通警察支队复议。交警支队复议后作出了和第一次不同的裁定，认定双方分别负主次责任。即出租车司机违章抢道，直接导致了事故的发生，负主要责任。随后，交警支队以出租车司机涉嫌交通肇事罪将此案移送检察机关。检察院审查后以同样的罪名向法院提起公诉。但是，没有等到法院开庭，检察院又撤回了自己的起诉。原来，出租车司机对公安机关后来的这份裁定不服，已经先向法院提出了行政诉讼，法院审理这个行政诉讼时，由于公安机关不出庭应诉，不答辩也不提交有关证据和执法依据，法院认为公安机关的这个复议决定没有法律效力，就依法撤消了后来的复议决定。这样，出租车司机不能构成刑事犯罪，检察院自然也不能再起诉了。出现这种情况的原因，是因为公安机关依据最高人民法院和公安部1992年下发的《关于处理道路交通事故案件有关问题的通知》的规定，认为当事人仅就公安机关作出的道路交通事故责任认定不服的，不属于行政诉讼的管辖范围，法院不应受理，所以，不仅是这个案件，而且是所有此类的案件，公安局一概持同样的不予理睬态度。法院则根据2000年最高人民法院关于执行《行政诉讼法》的若干解释意见的规定办事，认为只要行政行为对公民的权利和义务有影响的就可以提起诉讼，所以，此类案件自然是法院应当受理并有权管辖的案件。案件到此陷入了僵局。法院认为依法作出的判决，公安机关却认为违法而不执行。公安机关不重新作出事故责任认定，检察院的工作也就无法开展。执法机关由于遵照各自部门规定的程序引出的这种僵局，使得受害人一筹莫展，不知道该怎样去争得自己的权利。
第三类问题可以用洛阳市公安局交通警察支队组建的机动车驾驶员协会为例。国家三令五申，不准国家机关利用职权组织赢利性的协会和其他社团组织。但是，洛阳市公安局交通警察支队前几年仍然牵头成立了洛阳市机动车驾驶员协会，交警支队队长任协会会长。虽然协会章程上规定了若干服务项目，会员入会自愿，退会自由。但这些服务项目基本上没有兑现，并且交警支队利用国家赋予的管理权，对会员和非会员给予了两种截然不同的待遇。会员每年交纳几十元会费后，在驾驶员审验和机动车年审中都有一定的优惠;自愿按国家规定的规章办事，不愿参加协会的驾驶员不仅没有这些权利，而且按照规定的程序进行审验时也会时不时的享受到一些为难人的“特殊待遇”。实际上，交警支队是利用手中的公权力，把洛阳市现在在册的机动车驾驶员十万余人作为自己的创收对象，成果是协会每年收取的数百万元“会费”。
五
从前面列举的事实和现象中可以看到，在许多情况下，“轻程序”的内在动因实质上是在追求一种违法的结果，或者说是为了达到实体上的非法目的。既然执法程序上存在的问题严重干扰了正常的实质性执法活动，在一定程度上损害了司法机关的整体形象，并且是一些司法腐败问题的渊源，那么，我们是否可以转换一下思路，从现在起就充分重视和强调规范和严肃执法程序的问题呢?基于这种认识，我们的考虑是：
一、树立新理念
就是要树立程序正义重要性的理念，把维护法定执法程序严肃性的问题，摆到推进依法治国基本方略的一个重要方面的位置上来认识。在贯彻依法治国基本方略的过程中，在某个特定的社会阶段和历史时期，强调执法程序的公正、公开和透明度，可能比强调执法内容还重要。因为强调了执法程序的严肃性，可以在很大程度上限制执法权的滥用和误用，对引导依法执法和遏制司法腐败有良好的促进作用;养成了严格依照法定程序执法的良好习惯，可以推动执法工作规范化习惯的形成，从思想上对执法队伍建设起促进作用;维护了执法程序的严肃性，可以从根本上解决司法公开、防止法治变成人治的问题。所以我们认为：就目前的情况来说，程序正义是实体正义的先导和促进剂。提出这个观点，有 四个理由：
一是社会主义法治的基本要求。
社会主义法治是立法、执法、司法、守法和法律监督等内容的统一体，“有法可依，有法必依，执法必严，违法必究”是它的基本要求。这十六个字，四个方面，是党的十一届三中全会对我国四十多年来法制建设正反两方面经验教训的总结，体现了社会主义法制建设的基本规律，反映了全国人民的共同意志和愿望。有法可依，是实现社会主义法治的前提。有法必依，是社会主义法治建设的中心环节。执法必严，是健全社会主义法治的重要条件。违法必究，是推进社会主义法治建设的有力保障。因此，在加快社会主义法治建设的过程中，必须抓紧抓好有法必依这个中心环节。在有法必依的问题上，不能把国家的法律区分成三六九等，认为重要的就执行，认为不重要的就不认真执行。有法不依是对国家法律的蔑视。同时，要坚持执法必严的原则，执法机关和广大执法者必须以刚直不阿的精神，不畏权势，不徇私情，明察秋毫，严格执法。
二是对实体法和程序法之间辨证关系的认识。
实体法和程序法之间是内容和形式的关系，是任务和方法的统一。要表现一定的内容，必须有相应的外在形式。马克思对程序法和实体法之间辨证统一的关系作过精辟的说明，他指出：“审判程序和法二者的关系如此密切，就象植物的外形和植物的联系，动物的外形和血肉的联系一样。审判程序和法律应该具有同样的精神，因为审判程序只是法律的生命形式，因而也是法律内部生命的表现。”具体到刑事诉讼活动来说，就是既要有刑法作为定罪量刑的依据，又要有刑事诉讼法来保证刑法的正确实施。刑法所规定的内容，只有通过刑事诉讼程序才能正确地实施。如果没有刑事诉讼法从司法程序上保证刑法的执行，刑法所规定的一切内容就是一纸空文。同样，没有刑法作为刑事诉讼的内容和标准，刑事诉讼法的一切规定，也失去了目的和意义。所以推而广之，对实体法和程序法不能从逻辑上划分出孰重孰轻，它们是一个整体的两个相辅相成的方面。
三是对执法队伍存在问题根源的理性思考。
执法程序方面存在的问题或者说差距，反映的实际上是依法执法观念的差距，这些问题已经引起了各级领导的高度重视，公检法司等执法机关这些年接连不断开展的各种教育整顿活动，就是为了解决这个问题。但是，理性地反思这些年的教育整顿活动效果不明显的原因，我感到是因为没有从根本上触及产生这些问题的根源。公检法等执法机关存在问题的主要原因，是执法权的施用程序上存在着很大的任意性，给具体执法单位和它的工作人员留下了太大的自由裁量权，使他们可以“自由”执法。“自由”执法的结果必然是无序执法，必然产生各种以权谋私的弊病和问题。发生这种“自由”的原因，有的是法定程序上的疏漏，有的是执法主体有法不依、明知故犯。
四是从推进现代企业管理中得到的启示。
我们看到，不少大型国有企业通过推进现代管理机制，在硬件没有变化或者很少变化的情况下，仅仅通过操作程序的规范化，就提高了劳动效率，使企业的经济效益有了大幅度的提高。由此我们得到启发，在建设社会主义法治国家的过程中，在还没有形成严格地依法办事的社会环境和执法习惯之时，应当把违反法定程序的危害性予以特别的强调。借鉴现代企业规范化管理的经验，把严肃执法程序问题放在突出的位置上，用程序的规范性促进执法机关公正执法和严肃执法。
二、配套抓立法
首先，理顺国家法律体系。
各级国家权力机关应当根据当前贯彻党中央依法治国基本方略的总方针，健全和完善法律结构，及时对法律法规进行废立改，解决法律规范之间的矛盾和冲突，废止那些违反宪法原则、违反国家基本法律制度的司法解释和行政规章，保证国家法制的统一，使得有法可依。现在这方面的问题很多。前面所举“大学生命丧广州收容所”案，虽然是一个违法执法的典型，但其中最关键的当是违反《立法法》的对公民收容审查的行政规章没有引起人们的重视，没有被及时纠正，而公安机关又依据这个违法的行政规章继续违法行使了国家权力。
其次，完善法律监督机制。
我们在前面列举的原因时提到了社会成员抵制违法执法行为的代价问题，产生这种问题的根源之一是法律监督机制不到位。由于法律监督地缺位，加上执法机关职权主义的作风，使得违法执法泛滥。所以，应当在完善法律监督机制上下功夫。就是立法时既要明确法律监督的内容和形式，又要赋予监督机关必要的权力。这种监督机制应当具有权责清晰、结构合理、赏罚分明、方便操作的特点。我国法律制度在这个问题上存在着很大的缺陷。就以专司法律监督职责的检察机关来说，法律赋予检察机关监督权时，也大多是“提出纠正”，“有权提出纠正意见”，至于被监督单位是否采纳纠正意见，很少有相应的规定。作为专司国家法律监督职责的检察机关尚且如此，要求社会其他成员参与监督显然是勉为其难。
第三，健全司法救济程序。
违法执法行为屡禁不止，一方面是法律体系不完善，法律监督不到位;另一方面是司法救济程序不健全。特别是在执法机关只将执法对象看成是只有义务没有权利的客体的情况下，健全司法救济程序就显得愈发重要。要通过健全司法救济程序，使得作为弱者的执法对象在受到违法执法行为的侵害时，能够迅速、有效地得到法律援助，得到司法救济，以弥补执法机关和执法对象之间势力悬殊的差距。
第四，用立法的方式解决目前实体法和程序法贯彻执行中“一手硬、一手软”的问题。
在法律上明确规定，程序法一旦确定，执行机关就必须严格执行，违反法定程序的行为就是违法，其后果是执法行为无效或者责任单位或责任人受到相应的追究;被侵害方有得到国家赔偿或者相应的补偿的法定权利。同时，在立法上对违反程序法并因此造成严重后果的，规定容易操作的相应的制裁和处罚措施。比如，被违法羁押的对象，可以区分不同的情况，如果是构成了犯罪或者应当给予劳动教养处分的，可以分别得到加倍折抵刑期、折抵劳动教养时间的补偿。没有构成犯罪或者确属无辜的，可以获得更多的国家赔偿，并且可以向直接责任者提出民事补偿。
三、营造好氛围
营造依法执法的氛围，我们从工作实践的感受中考虑到，要关注舆论引导和机制建设两个方面。用舆论影响执法队伍和社会成员的思想，使大家形成一种共识，依法执法光荣，违法执法可耻。同时，用机制建设保证依法执法的落实，把人们思想观念上的理念转化成具体的执法工作实际。
舆论引导的重要性，在于“轻程序”是一种已经成为习惯的惯性问题，不仅在执法机关内部有市场，在群众的思想上也有一定程度的认可。因此，解决这个问题，不能只靠执法机关自身，应当在全社会营造一种积极配合的氛围。而且现在强调严肃执法程序的问题，有着很多有利条件：一是立法机关和最高人民法院、最高人民检察院等最高执法机关十分重视这个问题。今年的全国人大会议上，“两高”在报告工作情况时都提到了严肃执法的问题，并列举了几年来的工作成绩。二是法学界对严肃执法程序的意义和途径进行的理论探讨有很大的进展，基本上形成了统一的意见。所以，我们可以借助当前开展“四五”普法活动的东风，就严肃执法程序的问题开展广泛的宣传，阐明在贯彻依法治国基本方略中规范执法程序的重要性，统一人们的思想认识。同时要针砭时弊，从有法不依、执法不严的层面上，向群众解释不依法定程序执法的危害性，增强社会监督的自觉性。用这样内外结合的方法，营造出促进严肃执法程序的良好社会舆论氛围。
机制建设的重要性，在于“轻程序”已经根深蒂固，已经形成了一种思维定势，纠正这种习惯不是一件简单的事情，不能只是一般性的要求和强调，必须高度重视制度建设。本文中，列举公安机关的违法事例多，讲检法两院事例少的原因，在于公安机关行使行政权力的机会比较多，而行政权的行使目前尚无法可依。但是，检法两院在诉讼活动中所必须遵循的法律规范比较系统，虽然也会有程序违法的情况发生，但是缺乏典型性，并且违法的责任人往往会受到严厉的追究。这也提示我们在纠正“轻程序”的问题上，要把完善立法、健全制度放在特别突出的位置上。我们从工作实践中感受到，有了完备的法律制度，不仅可以使好人充分的办好事，也使得坏人在具有某些权力的时候也不得不办好事。邓小平同志说过：“我们过去发生的各种错误，固然与某些领导人的思想、作风有关，但是组织制度、工作制度方面的问题更重要。制度好可以使坏人无法任意横行，制度不好可以使好人无法充分做好事，甚至走向反面。”
四、重点抓落实
“轻程序”是一个空泛的概念。纠正“轻程序”的不良习惯，不同的执法机关和部门应当有自己的特点和特定的对象，要实事求是。这里所说的抓落实，就是说在纠正“轻程序”的过程中，公检法等执法机关，要归纳本系统本单位“轻程序”的表现形式，分析产生问题的原因，进而有针对性的进行整改。
一是立法监督要有权威性。
国家权力机关的监督应当是最有权威性的监督。但是，现在国家权力机关的监督的权威性不足，使得立法监督的力度大打折扣。前面所述的南阳命案就是一例。一起并不复杂的案件，居然要百多位人大代表为之奔走八年，最后还是由省级检察院出面才有了结果。这个案例值得我们法律部门深思，更值得国家权力机关深思。从我国国体出发或者说按照我国宪法的有关规定，作为国家权力机关的监督，是立法层面上的监督，应当是最有权威性的监督;作为被监督对象，应当负责任地将工作情况向监督机关报告，出现问题时，责任人应当受到应有的追究，责任单位应当承担相应的民事或者行政(国家赔偿)责任。只有树立起国家权力机关的权威，立法监督才能落实。
二是司法监督要有可操作性。
司法监督包括审判监督和检察监督两个方面，审判机关和检察机关依照法律的授权行使审判权和检察权，对违法行为进行监督和纠正，对受侵害对象给予保护。我国刑法、民法和行政法等法律法规，已经对大部分违反法定程序的执法行为规定了相应的处罚和处理办法。当前需要强调的是审判机关和检察机关要依法履行职权，认真落实这些规定，对违反法定程序的执法行为，该撤消的依法撤消，该追究刑事、民事责任的依法追究责任，对责任人该建议给予行政处理的要向主管部门依法发送司法建议书或者检察建议书。现在的问题是审判权和检察权对程序违法的监督力度不足，这主要是思想认识上不够重视的缘故。应当纠正这种习惯性的思维方式，先从自身做起，再充分发挥法定的监督职责。
在落实司法监督的过程中，还需要立法机关从实际出发，扩展运用诉讼活动中回避的原则，适当调整案件管辖权方面的一些问题。目前最现实的是要适当调整一些渎职类犯罪的管辖权问题，克服由发生问题的执法单位自行调查处理本单位发生的问题或者涉及到本单位责任的问题的弊端。河南省检察院2000年下半年曾针对此类问题进行过一次专项调查，归纳了由于公安机关对涉及到自身问题的渎职案件采取不作为的手法，对涉及内部人员的案件该立不立、立而不查、查而不结，使得检察机关根本无法启动追究渎职犯罪的法律程序，最后放纵了犯罪的五种表现。检法两院也存在同样的问题。
三是自我监督要有新思路。
自我监督是执法机关当前进行监督的主要手段，也是一种卓有成效的监督。但是，由于体制方面的原因，自我监督在具体操作中存在着一些不容忽视的疏漏和弊端。主要是个别单位出于单位荣誉和小团体利益的考虑，对存在的执法程序方面的问题不重视，也不愿因此损害自己的利益和荣誉，于是采取隐瞒问题、推卸责任或者大事化小、小事化了的做法，养痈遗患。从推进依法治国的高度考虑问题，并借鉴工商、税务等行政机关实行垂直管理的经验和做法，建议对执法机关自我监督机制进行改革，实行下管一级的方法，由上级机关直接或者授权下级特定部门代行上级机关的监督职能，化解自我监督时体制方面的矛盾，提高自我监督的质量。
四是严肃执法要有新举措。
从执法的层次上讲，凡是不依照法定程序执法的，其执法行为无效，责任人或者责任单位要承担因此造成的责任，发生损害后果的要予以赔偿或者补偿。在具体执法活动中，执法机关除必须认真执行立法机关制定的程序法之外，最高执法机关就具体执法活动所作的司法解释和行政规章，基层执法单位和部门也必须严格遵照执行。这些解释或者规章之间发生冲突时，要按照《立法法》的有关规定，执行其中效力层次最高的那些解释和规章。如果平行效力的解释或者规章出现冲突时，下级执行机关要在法定时间内层报上级主管机关，请求答复;上级主管机关应迅即协商解决存在的问题并答复下级执行机关。层报不及时或者答复不及时导致发生损害后果的，由责任单位承担相应的国家赔偿或者民事责任。
五是程序合法要有新标准。
按照国家法律规定，并按照我国加入WTO时的承诺，凡是没有向社会公开的执法程序不具有执法依据的效力。所以，一方面是执法机关执法时必须向执法对象出示合法的执法依据。另一方面是作为执法行为的对象，在接受执法行为时，有权要求执法者明示执法依据和获得法律援助，凡是违反法定程序的执法行为，执法活动的对象方可以拒绝，可以在受到侵害时要求赔偿或者补偿，可以寻求司法救济。
参考文献：
1、樊崇义，刑事诉讼法学，中国政法大学出版社，1998
2、卢云，法学基础理论，中国政法大学出版社，1999
3、马克思恩格斯全集，第一卷，p178
4、岳文华等，渎职罪原案立案管辖研究，《人民检察》2001第1期
5、刘瑞祖，从讯问主体心理意识浅析防范刑讯逼供，《郑铁法学》，2002第4期
6、杨海涛等，当前铁路公安机关在执法活动中存在的主要问题、原因及对策，《洛铁法学通讯》，2003第9期
2005年9月某审计机关对b市市长此前3年半的 经济 责任实施审计(以下简称b市长审计)，同步审计市本级2004财政决算。该项目查处各项 问题 违规问题占2004总收入百分比是：决算问题占33%、土地问题占37%涉及实物66万余平方米，涉嫌截留贪污税款、公款私存等问题520余万元多人受到党纪、政纪或刑事处罚。翻阅该项目档案资料，有以下四点情况：一是两项目合并归档，无审计机关经济责任审计报告。案卷仅有审计组经济责任审计报告、财政决算审计报告、经济责任审计结果报告、b市市长经济责任和市本级2004财政决算审计决定书。二是审计组审计报告按照财政决算审计报告问题排列模式，归纳为隐瞒截留省级财政收入、挤占挪用专项资金(其中插入某县财政将省拨专项资金用于平衡财政问题)、虚报项目骗取专项资金、应纳未纳入预
思考一：审计机关经济责任审计报告是重要的法定审计程序
经济责任审计项目与其他类型审计同步进行的项目合并归档，案卷无审计机关经济责任审计报告的情况有一定代表性，并有“审计机关出具经济责任审计报告不利于保密”的说法。此外经济责任审计项目无审计决定书，即便制作审计决定书，也加上限制词，如“关于某同志经济责任审计中的财政(或财务)问题的审计决定书”。这些做法和说法不符合审计机关审计报告的基本程序， 影响 了审计复核、报告处理和审计档案等后续程序及工作质量。
审计机关经济责任审计报告是重要的法定审计程序，理由如下：
(一)审计机关审计项目必须按照法定的审计程序实施。审计报告是审计程序重要组成部分，审计机关提出的审计报告是执行审计报告程序的主要标志，是审计处理的基础，这是《中华人民共和国审计法》(以下简称审计法)及其实施条例和审计准则以一贯之的内容。落实95版《审计法》关于“审计机关审定审计报告”程序的实际形式是审计机关出具审计报告，修正后的《审计法》进一步明确“提出审计机关的审计报告”是审计报告的法定程序。按照中共中央办公厅、国务院办公厅《关于印发〈县级以下党政领导干部任期经济责任审计暂行规定〉和〈国有 企业 及国有控股企业领导人员任期经济责任审计暂行规定〉的通知》(中办发[1999]20号)及其后修正的《审计法》，经济责任审计属于审计机关职责范围，经济责任审计项目应当遵守法定审计程序。依据审计机关经济责任审计报告做出审计决定书、移送处理书以及审计结果报告，顺理成章。
(二)经济责任审计结果报告不能替代审计机关经济责任审计报告。审计机关经济责任审计报告是全面反映项目审计情况和结果的法定审计文书。经济责任审计结果报告的文书属性、主送对象、格式和内容均与之有区别。
(三)审计监督是国家赋予审计机关的职权。按照《审计法》(修正)第四十五条、第四十六条的规定，审计机关有权依法对违反国家规定的财政、财务收支追究 法律 责任、进行处理处罚。经济责任审计是国家审计的一种类型，其审计内容离不开财政、财务收支和经济效益审计所涉及的内容。发现审计职权范围内的违纪违规行为，给予审计处理处罚或做审计移送处理，理所应当。
(四)经济责任审计结果涉密及立卷归档问题，遵循审计公告管理相关办法以及审计档案保密规定和《审计机关审计档案工作准则》处置，审计机关出具经济责任审计报告与保密规定和审计机关实行的审计结果公告制度无矛盾、不对立;经济责任审计项目与其他审计项目合并立卷，即不规范，也不利于审计保密。
思考二：审计机关经济责任审计报告要主题突出
审计机关经济责任审计报告作为重要的审计实体，在规定要素、内容齐备前提下，应当围绕“个人任期经济责任”突出主题。
一、突出“任期经济责任”写实审计机关经济责任审计报告
审计机关经济责任审计报告材料选取与财政等审计报告选材 方法 区别在于，后者一般以违法违纪性质特征为归集标志，按照审计查出问题性质严重程度及金额多少进行排序;经济责任审计报告则应突出被审计领导人员履行经济职权问题，按照性质由重到轻，损失危害由大到小，金额由多到少顺序排列。仅用常规审计报告材料组织方法难以达到写实经济责任审计报告目的。写实审计机关经济责任审计报告，既不能将经济责任与被审计单位违反财经法规问题割裂开来，也不能将违反国家财经政策法规行为事无巨细统统与个人经济责任挂钩。应以经济责任为标志，以社会、经济秩序影响大、辐射面广的普遍性、倾向性、苗头性和审计风险性的问题为基点，归集审计数据和事实，增强审计证据充分性和相关性，增进经济责任审计报告说服力。案例中，b市长审计报告如果将审计发现问题聚焦于财政改革滞后、土地收益和失地农民稳定、部分机关及人员法纪政纪松弛等三个问题，将与市长责任无直接关系及县级问题做审计建议等处理，审计报告效果会更突出。
供稿：重庆市巴南区人民检察院
副检察长 陈晓辉 、 侦监科 张
在我国刑事审判过程中，重实体轻程序的现象比较突出。在整个司法体系中，大部分司法者认为，在司法实践中，强调对惩罚犯罪的追求，就不得不从一定程度上降低对被告人的保护力量，然而，如果强调程序正当，恪守严格程序，则又可能导致对司法机关手脚的束缚。当程序公正和实体公正发生矛盾时，多数司法工作者的选择总会自觉不自觉地偏向实体公正一边。我国的司法实践中也多支持实体公正优先，这是我国几千年封建体制下的法律“重实体，轻程序”观念的影响，过分强调打击而忽略公民基本权利保护的错误的法律价值取向;民主观念淡薄，再加上司法工作者整体素质不高，“宁可错，不可漏”的传统思想，特别是个别行政干涉，案件中有失偏颇，不按程序办案的现象并不少见。
比较典型的，如现行法律上对拘留、逮捕的程序失之执行不严，以至给公安机关拘留和逮捕很大随意性。我国现行法律规定：公安机关执行拘留时，应持有经县级以上公安机关负责人签发的《拘留证》，应将《拘留证》向被拘留的人出示，并向其宣布对其实行拘留。然而，在司法实践中，却经常出现被拘捕对象被带走后，其家属甚至连是被谁带走的都不知道的奇怪现象。这是我国现行法律实践中忽略程序重要性的典型。美国著名案件“辛普森杀妻案”，如果这个案子放在中国，可能审理的结果就有所不同，也许就已投入监狱。而且在诉讼中对犯罪嫌疑人的随意滞留关押，甚至为一桩小事就可以无限期关押。对这种关押又缺少应有的监督，使司法人员有充分的时间对嫌疑人以各种手段进行刑讯逼供。我国的刑事诉讼程序对长期关押过于宽容。根据《刑事诉讼法》的规定，公安机关对犯罪嫌疑人的拘留时间为14天。对流窜多次或团伙作案嫌疑犯，拘留时间最长可达37天。普遍嫌疑犯逮捕关押的时间为2个月，案情复杂的可申请延长1个月。如果地处交通不便，案情复杂，可能有重大犯罪集团或流窜作案嫌疑的，可经省检察院批准，再延长2个月。如果犯罪可能判10年以上重刑的，在上述期限内不能结案的，可申请再延长2个月。总共羁押时间可长达7个月。如果在羁押期间发现嫌疑人另有罪行，则可从发现之日起重新计算。如果犯罪嫌疑人不讲真实姓名、身份、地址，则可以无期限关押，直到查清真实身份时为止开始重新计算羁押时间。这种法律上的弹性规定在一些不太尊重法律的警察手里掌握，随意长期关押几乎就没有什么障碍。
司法机关也存在着一种思想：只要被警察抓的人，多少会有劣迹，那么司法人员怎么采取手段都不为过，这样就给司法人员为所欲为钻了空子，从司法人员可以对其刑讯逼供，使其陷罪。在这样一种司法理念中，程序的正当性和合法性被忽视了，只要能查出犯罪分子，追究犯罪行为，也就是追求所谓“实体真实”，就可以不择手段，畸轻畸重。这方面体现得最明显的就是我国法律对口供的看重。我国刑事诉讼法第43条规定：“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据。”然而我国司法界长期盛行的一句话即“坦白从宽、抗拒从严”，彻底地否定了犯罪嫌疑人享有的沉默权，也体现出中国司法界对口供证明力的迷信程度。
在英美法系中，有一项诉讼原则叫“手段同等原则”，以保护犯罪嫌疑人，防止被无辜陷罪。根据这一原则，对于犯罪嫌疑人，在原则上应当同刑事追究机关一样，予以平等地对待。法律规定警察对人进行拘留、逮捕的，被拘者有权要求通知律师，有权要求保释，有权与外界保持联系。他委托的律师可以代他与追诉者同时进行无罪、减轻罪行的调查。“手段同等原则”在庭审过程中体现为：控辩双方地位、权利是平等的。犯罪嫌疑人有出席权，申请证据和质证权等，赋予犯罪嫌疑人与警察和公诉人同等手段，这样，刑事追诉人就很难对犯罪嫌疑人为所欲为而使其陷罪。然而在我国现行法律体制中，犯罪嫌疑人所享有的这些权利几乎被完全忽视，其委托的律师在很大程度上处于绝对的被动地位。律师参与诉讼滞后，不能在追诉机关进行有罪调查的同时进行无罪调查。一个犯罪嫌疑人被拘留以后，处于孤立无援的地步。《刑事诉讼法》修改以后，从保护犯罪嫌疑人的权利出发，将犯罪嫌疑人委托律师的时间，从过去在开庭审理7天以前，提前到自案件移送检察院审查起诉之日起。这种改革当然是很大的进步。但是，现行法律给警察的权利与给犯罪嫌疑人的权利仍然是不平等的。在公安机关侦查阶段，犯罪嫌疑人自然不可以正式委托律师，只可以聘请律师为其提供法律咨询、代理自诉、控告和申请取保候审。即使这样，实际中办案机关仍以种种借口阻挠律师涉案。就是说，侦查、审讯过程仍然是由办案人员单独进行的。另一方面，犯罪嫌疑人甚至通常在不明白自己有何权利的情况下就被定罪，因而他也不可能得到任何正当的程序权利保护自己。美国刑事诉讼中著名的“米兰达规则”要求对犯罪嫌疑人进行逮捕时，必须告知他的权利。否则警察的一切取证行为都为非法，不能作为法庭上的证据。也就是说警察都被赋予对犯罪嫌疑人负有告知和帮助义务，必须承担对犯罪嫌疑人和其他诉讼程序的犯罪嫌疑人伸张自己的权利，必须承担对犯罪嫌疑人和其他诉讼参加人作告诉、提示的义务。明确地告知犯罪嫌疑人对他不利的情况，告诉他有权对指控作出陈述或对质。这样才能使犯罪嫌疑人行使诉讼程序上的权利，使犯罪嫌疑人有提出对自己有利事实的机会，减少了刑讯逼供，减少了冤假错案，才保证了程序的公正。
因此，那种认为“宁可错，不可漏”的不重视程序公正的思想，认为实体公正才是真正的公正的审判价值观实际上往往是造成冤假错案的温床。公正离不开程序，它不仅是一种操作顺序和方式，它实际上意味着国家如何对付追究某些公民刑事责任的问题，审判实际上成为一个动态的制作裁判结论的过程。正当程序能够约束司法人员的权力，对法官进行监督和制约;正当程序是克服思维局限性的工具，避免法律运用中的疏忽大意和形而上学;正当程序能够保证审判公正，其严密性能够使公正性败诉的当事人有理由相信法官审理的正当性，使其对结果的不满失去可依赖的基础，因此正当的法律程序能够促使实体公正的真正实现。也许在个别的案件中，重视程序的公正不一定会必然导致实体的公正，但这种程序规则不是为了某一特定案件或当事人设定的，而是事先统一制定的，全社会都按其行事，从更长远的利益看来，就是体现了公正。这是一种辩证的利弊观。
在我国力求司法改制的道路上，一定要突破追求单一实体正义的格局局限，尽可能地找到实体公正与程序公正的最终磨合点。
作者：陈晓辉 2004年03月09日
体，轻程序”的成因及对策(温 玲) 2008-06-20 16:54 浏览次数:355次
浅析“重实体，轻程序”的成因及对策
——一起交通肇事案引发的反思
温 玲
，轻程序”是指执法机关在执法过程中，只看重对问题实质性处置没有偏差或者没有大的偏具体操作过程中出现程序上的疏漏或者差错，可以不追究责任的一种执法观念。这种执法种程度上已经成为一种习惯性的认识和思维，许多执法人员对程序法的价值认识不足，在案题后，仍然能够理直气壮地推卸责任。笔者在查处张某申诉案中，发现“重实体，轻程序”遗症确实值得执法机关及其工作人员反思。鉴此，笔者提出以下几点思考，以供同仁商榷。
某申诉案及引发的反思
申诉案的经过：2005年3月，交警在事故现场处理张某连续追尾交通事故案过程中，单凭判断其中一台涉案车辆不负事故责任，让其在交警勘验现场前自行驶离，且未将其列入交通书中进行责任认定，并作出张某负全部责任的第一份《交通事故认定书》。张某以《交通事》没有客观真实地反映事故现场为由，申请重新认定。2006年6月，上一级公安机关对该查组重新调查核实，因为事隔太久，很多细节当事人记不清，加上当时的现场勘验没有对事行全面拍照，只能通过大量的间接证据互相印证，最终谨慎地认为该案责任认定的结论没有，但该案的《交通事故认定书》应进行完善，即对先行驶离的涉案车辆进行责任认定，而对出的部分质疑无法用有力的证据予以解释。据此，原办案单位作出第二份《交通事故认定书》，负主要责任，另一涉案司机负次要责任，先行驶离的涉案车辆仍未列入交通事故认定书进行。张某依然不服交通事故责任认定书，几年来不断地向有关部门申诉、上访。2008年3月，位在检察机关的要求下，经过重新审查，作出第三份《交通事故认定书》，才将先行驶离的列入交通事故认定书并认定其不负责任，其他人员的事故责任认定不变。市、区两级检察机次对该案进行审查，均认为交警在该事故的处理过程中有滥用职权的行为，出具的《交通认客观真实地反映事故现场，但因其所造成的后果未达到滥用职权罪立案标准，故作出不予定或维持不予立案的决定。至此，张某仍坚持以该案程序存在错误，要求对办案交警追究法警部门对其承担经济赔偿为由，四处上访。案发3年多，该案仍由市政法委组织各有关部诉罢访工作。
后的反思：该案原本是一起非常简单的交通事故，因为交警在最初处理事故现场时没有严格法律、法规规定的程序操作，没有及时对事故现场进行全面勘验、拍照，就擅自对涉案车辆上确实存在瑕疵，由此引发张某多年来的不断申诉、上访，损害了交警部门的形象，造成社会效果;各有关部门花费大量人力物力多次对该案进行重新调查核实，但都因缺乏事故现手证据资料，不能说服张某对调查结果心服口服，导致各项实质性的调查工作一直处于被动。
实体，轻程序”陋习的成因
法律不能切实保障实体法与程序法的同等对待，对程序违法的处罚多数流于形式，是这一的重要原因。随着我国法制社会的日趋成熟，各项实体法不断得到完善和补充，对实体法的比较重视，在实质问题上发生差错时纠正比较认真，责任追究比较严厉。在程序问题上仍是，出现点差错但只要没有造成严重后果，往往不能追究法律责任。张某申诉案中，上一级公第一次对该案进行重新调查时，已经发现交警在处理事故现场时程序上存在漏洞，但因为该行为与该案的严重后果没有法律上的因果关系，故只能对办案交警作出离岗培训的内部处机关及其工作人员的执法理念上存在偏差，是这一陋习产生的主要原因。许多执法机关及员不能正确认识实体法与程序法的关系，把程序法视为实体法的附庸，认为程序法的存在就实体法的目的服务，遵守程序法无非是为了更好地追究违法行为，只要能及时、有效地处罚，即使没有严格遵守程序法的规定也无所谓。张某申诉案中，原办案单位及执法人员在作出通事故认定书》前，已经认识到该案存在程序违法，但认为该违法行为不影响交通事故认结论，而没有主动及时纠正该案的程序违法行为。
案多、片面追求实体公正的法律效果、执法压力大等客观因素的存在，也是这一陋习产生因。以深圳交警部门为例，通常一名交警要负责几条路的交通事故处理，法律明文规定每起必须由两名交警到场共同处理，故各交警之间又要互相协助配合，人少案多的情况尤为突出;事故处理的特殊性，要求交警在最短的时间内初步处理事故现场，以保障道路交通的顺畅，的执法环境无法保障交通事故处理的每个环节都完全依照法定程序操作。
决摒弃“重实体，轻程序”陋习的对策
树立实体法与程序法并重的执法理念。
为执法机关的执法活动提供法律标准，保障实体公正的实现;程序法为执法机关的执法活动规程，保障程序正义的实现。实体公正和程序正义的有机统一，两者并重，坚决摒弃“重实序”陋习，才是公平正义的真正含义。执法机关严格按照实体法的规定，打击犯罪、查处违实体上的公平正义，是责无旁贷的职责;同时严格遵守程序法的规定，尊重和保障涉案人权利和正当利益，使各项执法活动得以更加公开、透明地进行，以达到程序上的公平正义，容辞的义务。
完善程序立法，健全司法救济程序，运用法律法规规范程序违法行为。
法应当配套实体法的内容作出具体、周到、细致的规定，应当具有明确权责划分、赏罚分明、的特点。从法律上明确规定，执法机关及其工作人员必须严格遵守程序法，违反法定程序的违法，其后果是执法行为无效或者执法机关及其工作人员受到相应的追究;被侵害方有得到或者相应补偿的法定权利。通过健全司法救济程序，当作为弱者的执法对象受到执法机关程为的侵害时，能够迅速、有效地得到法律援助，得到司法救济，以弥补执法机关和执法对象悬殊的差距。如检察机关作为法定的法律监督机关，法律应赋予更加明确的法律监督职责及便更好地履行法律监督职责。
舆论引导和机制建设，营造依法执法的好氛围。
重实体，轻程序”的陋习仍然根深蒂固，在一定程度上得到大家的认可，形成了一种思维定在要求执法机关及其工作人员牢固树立实体与程序并重执法理念的同时，必须高度重视执机制建设;在广泛宣传违反法定程序执法的危害性，增强社会监督的自觉性，营造严肃执法好社会舆论氛围的同时，努力加强和完善各项机制建设从而保证依法执法的落实，进一步把及其工作人员新的执法理念落实到具体执法工作中。
对程序违法行为的监督和查处力度，促进实体公正和程序公正的有机统一。
前对程序违法行为的监督以执法机关自我监督为主要手段，但现行体制因素导致该项监督在中存在着不容忽视的疏漏和弊端，主要是个别单位出于单位荣誉、小团体利益和保护本部门虑，对存在的执法程序方面的问题不重视，也不愿因此损害自己的利益和荣誉，于是采取隐卸责任或者大事化小、小事化了的做法，养痈遗患。因此，执法机关自我监督机制应进行鉴工商、税务等行政机关实行垂直管理的经验和做法，由上级机关直接或者授权下级特定上级机关的监督职能，化解自我监督时体制方面的矛盾，提高自我监督的质量。二是每年人机关进行执法大检查时，吸收检察机关参加，使之在人大的监督指导下，从查处渎职犯罪角法活动检查，从而发现线索，打击犯罪。三是检察机关在履行法律监督职责的过程中，要坚程序并重的原则，既要依法监督违反实体法的行为，又要依法监督违反程序法的行为。执法程序规则，有的是因为程序意识不强，有意无意地忽视了法律规定的程序，有的则是为了滥贪赃枉法，因此检察机关要注意发现程序违法背后的职务犯罪，并及时查处。
专卖店设计具体包括：店面与商标设计，招牌与标志设计，橱窗设计，店面的布置及商品陈列等。
1.专卖店与商标
专卖商店的形象与名称和商标密切相关。近年来，许多人在选择店名时陷入一种误解，片面追求新厅和时髦，而忽视店名与商店本身的内在联系，给人不伦不类的感觉，诸如“大哥大”、“富豪”、“绅士”、“大款”等名称，有一家贵族餐厅的橱窗上甚至写着“家常便饭”，让人感到茫然。
店名要有特色，但不能离题太远，通过店名能使顾客知道你所经营的商品是什么。也就是说，食品店的名称应像食品店，服装店的名称应像服装店等。好的店名应具备三在特征：一是容易发音，容易记忆;二是能突显商店的营业性质;三是能给人留下深刻的印象。
有了好的店名，还需要设计相应的商标。店名是一种文字表现，商标是一种图案说明，后者更容易给人留下深刻的印象。商标要力求简单、美观。有一家专门经营女袜的玛戈里商店，选用英国国旗图案作为商标，并有一面巨大的英国国旗挂在店里，还印在所有的包装纸上，格外引人注目，此举取得了较好的销售效果。
2.招牌和标志
招牌好坏除了店名因素外，还要考虑字体的选择和完整。走到街头，我们常常会看到一些很好的店名，却用歪歪扭扭的字体，嵌在门前的招牌上，错别字、繁体字屡见不鲜，甚至还用些生拼硬造出来的文字。
专卖商店的招牌应避免不常用的字。招牌的目的在于使人清楚明白，故弄玄虚只会招致顾客的反感。例如，国产品专卖商店没有必要取个外国店名。
近年来，标志越来越多地被专卖商店采用，并已从平面走向立体，从静态走向动态，活动于商店门前，吸引着过往行人。例如美国很多速食店，为了强调店铺的个性，在入口处设置大型人物或动物塑像，伴以轻松、愉快的广告音乐，受到顾客的喜爱。日本品川区的T茶叶及海苔异曲同工，在店设置一个高约一米的人偶，其造型与该店老板一模一样，只是加上了漫画式的夸张，它每天都在店门前和蔼可亲地与路人打招呼，效果相当好。 3.橱窗
橱窗是专卖商店的“眼睛”，专卖店这张脸是否迷人，这只“眼睛”具有举足轻重的作用。橱窗是一种艺术的表现，是吸引顾客的重要手段。走在任何一个商业之都的商业街，都有无数的人在橱窗前观望、欣赏，他们拥挤着、议论着，像是在欣赏一幅传世名画。在巴黎香榭丽舍大道上，欣赏各家专卖商店的橱窗，还是一项非常受欢迎的旅游项目呢!
因此，专卖商店不可没有橱窗，不可轻视橱窗的布置与陈列。事实证明，某些专卖商店将橱窗出租给个人摆摊是极为愚蠢的事。
专卖商店橱窗设计要遵守三个原则：一是以别出心裁的设计吸引顾客，切忌平面化，努力追求动感和文化艺术色彩;二是可通过一些生活化场景使顾客感到亲切自然，进而产生共鸣;三是努力给顾客留下深刻的印象，通过本店所经营的橱窗巧妙的展示，使顾客过目不忘，印入脑海。当然，店面设计是一个系统工程，包括设计店面招牌、路口小招牌、橱窗、遮阳篷、大门、灯光照明、墙面的材料与颜色等许多方面。各个方面要互相协调，统一筹划，才能实现整体风格。
4.专卖店的布置
专卖店布置的主要目的是突出商品特征，使顾客产生购买欲望，又便于他们挑选和购买。专卖商店的设计十分讲究，它需要线条简洁明快，不落俗套。
在布置专卖商店店面时，要考虑多种相关因素，诸如空间的大小，种类的多少，商品的样式和功能，灯光的排列和亮度，通道的宽窄，收银台的位置和规模，电线的安装及政府有关建筑方面的规定等。 另外，专卖店的布置最好留有依季节变化而进行调整的余地，使顾客不断产生新鲜和新奇的感觉，激发他们不断来消费的愿望。一般来说，专卖商店的格局只能延续3个月时间，每月变化已成为许多专卖店经营者的促销手段之一。
1.空间布局形态
专卖商店的空间格局复杂多样，各个经营者可根据自身实际需要进行选择和设计。一般是先确定大致的规划，例如营业员的空间、顾客的空间和商品空间各占多大比例，划分区域，尔后再进行更改，具体地陈列商品。
1)商店的三个空间。专卖商店的种类多种多样，空间格局五花八门，似乎难以找出规律性的空间分割来。实际上，它不过是三个空间组合变化的结果，就像一个万花筒，虽然其变化无穷，但也不过是几片彩纸移动位置的结果。因此三个空间对于专卖商店的空间格局关系密切。
商品空间：指商品陈列的场所，有箱型、平台型、架型等多种选择。
店员空间：指店员接待顾客和从事相关工作所需要的场所。有两处情况：一是与顾客空间混淆，一是与顾客空间相分离。
顾客空间：指顾客参观、选择和购买商品的地方，根据商品不同，可分为商店外、商店内和内外结合等三种形态。
2)商店空间格局的四种形态。依据商品数量、种类、销售方式等情况，可将三个空间有机组合，从而形成专卖商店空间格局的四种形态。
接触型商店：商品空间毗邻街道，顾客在街道上购买物品，店员在店内进行服务，通过商品空间将顾客与店员分离。
封闭型商店：商品空间、顾客空间和店员空间全在店内，商品空间将顾客空间与店员空间隔开。
封闭、环游型商店：三个空间皆在店内，顾客可以自由、漫游式地选择商品，实际上是开架销售。该种类型可以有一定的店员空间，也可没有特定的店员空间。
接触、封闭、环游型商店：在封闭、环游型商店中加上接触型的商品空间，即顾客拥有店内和店外两种空间。这种类型也包括有店员空间和无店员空间两种形态。 下面我们对各种形态进行具体的分析和研究。
1)店员空间狭窄的接触型商店。这种类型的空间格局，是一种传统店铺形式，没有顾客活动的空间，顾客在路边与店员接触、选择和购买商品。它有三大特征：一是店员空间狭窄;二是顾客活动区在店外;三是商品空间在店面。
这种类型要求店员有独特的服务形式。如果店员呆立于柜台前会疏远顾客，而过于积极又会使顾客产生强加推销的感觉。佯装不知道的态度才是成功的秘诀。该种格局形式适于经营低价品、便利品和日常用品地专卖商店，它的经营规模小，带有早期店铺的种种特征。 2)店员空间宽阔接触型商店。这种空间格局同样是将顾客置于店外，店员通过柜台与顾客接触。与店员空间狭窄接触型的区别在于店员的活动空间大。其特征表现为：店员活动空间宽阔，顾客活动于店外，商品置于店面。
因为接触型商店是在行人往来的通道上陈列商品，所以接触型商店大多店员空间狭窄型，但也有一些较为宽阔，这种商店适合销售无需费时认真挑选，便于携带的商品或小礼品。
此种形式可使店员适当与商品保持距离，顾客挑选商品时自由随意，没有压迫感和戒心。店员切忌整排站在柜台前，而应运用宽阔的空间做各种工作，这样能给商店带来蓬勃的生机，吸引顾客购买。
3)店员空间狭窄的封闭型商店。这种类型的商店，顾客进入店面才能看到商品，店员空间较狭窄，大多设立于繁华地区，顾客较多，店员所占场地降到最低限度。
这种格局一般适合经营贵重物品和礼品之类的商品，也有些饼干、糖果、茶叶等专卖商店采取该种格局，并辅以部分接触型。
在封闭型商店里，店员的行为对顾客购买与否起着重要作用。空间狭窄的封闭型商店，店员的一举一动异常明业如店员僵立于柜台前，一定会使顾客失去购买兴趣。如店员摆放商品、擦拭橱窗、统计数字，即可以引人注目，又可以缓解店内的僵硬气氛。
4)店员空间宽阔的封闭型商店。这种类型的商店是顾客、店员、商品空间皆在在室内，店员活动空间较宽阔，顾客活动空间也很充裕。最为常见的是面向马路的商店，它非常适合销售贵重礼品和高级商品。店内店外分割得很清楚，没有购买欲望的顾客很少进入。宽阔的顾客空间可使人们自由地参观和选购，商店整体布局给人的印象是：欢迎参观，即使不购买也如此。此类店努力制造商店的热络气氛，靠环境提高顾客的购买情绪。
5)有店员空间的封闭、环游型商店。封闭、环游型商店的特征是店面不陈列商品，顾客进入商店后，犹如漫游于商品世界之中，进行参观与选购。
有店员空间的封闭、环游型商店，店员空间被限定在一定范围的柜台内，他们一般不走入顾客的空间，只有顾客将选好的商品带到收银台时，店员才会主动服务。顾客可在不受打扰的情况下，悠闲处在地在店内选购、参观，甚至阅读杂志。采用这种形式的商店有食品店、杂货店，以及经营唱片、流行服饰等休亲性商品的商店。
这种格局的最大特色是向顾客发出“店员不对顾客推销商品”的讯息。这种格局常销售普通商品，顾客有能力进行挑选，店员不要过于热情，更不能用狩猎的目光盯着顾客。
6)无店员空间的封闭、环游型商店。这种类型的商店，在店门前摆高商品。不了解该店的顾客是不会轻易进入的，店员活动空间与顾客活动空间不加以区分，是专为销售高级精品而设计的。此咱商品格局本身已将顾客进行了严格的过滤和挑选。同时，这种商店经营的商品价格昂贵，顾客购买时较认真、仔细，常需要店员从旁说明，充当顾客的顾问。店员不能只做收款工作，而应活动于顾客中间。销售行为应追求轻松自然，店员位置切忌固定在店中央等待顾客招呼。
7)有店员空间的接触、封闭、环游型商店。这类商店在店面和店内有许多店员。店面陈列商品，可吸引顾客，给人普通的感觉;店内陈列商品，采取环游式布局，顾客进店后可随意地进行挑选。
有店员空间的接触、封闭、环游型商店布置一般适用于销售商品量大且价格便宜的商店，例如销售图画和某些流行性商品，顾客不必频频询问店员，完全由自己进行判断和挑选。店员只在收银台内，不干扰顾客的购买行为。这种格局一般要求空间宽敞，能陈列齐全的商品。
这种类型的商店店员可专门做收银工作，即使进入顾客的空间，也不要加以招呼。不过，在店内空无一人时，会以给人萧条的感觉，客人很难上门。此时店员最好走到顾客的空间，忙碌一番，以引起人群的注意。
8)无店员空间的接触、封闭、环游型商店。这种类型商店展示的虽不是最高档的商品，但常需要店员对顾客进行商品讲解、说明并提供咨询。一般适用于普通的流行服饰店，如皮鞋店、皮包店等。它们大多采用大众化价格，商品种类繁多，给人以大众化的印象。
封闭、环游型商店与接触、封闭、环型商店的结构极为相似，但店面气氛截然不同。前者是高级贵族化商店，后者是普及型的大众化商店，因此在店员的行为、服务方式等方面都有很大的差异。
对于没有店员空间的接触、封闭、环游型商店来说，店员不可挤在入口处，给人守门的感觉;当顾客挑选商品时，不要站在旁边审视，而应佯装不知，在顾客有问题时，马上出现在他们面前。
网店和实体店到底哪个更盈利
随着电子商务的发展，越来越多的传统企业开始启用电子商务手段作为创收渠道。
2008年，鞋业品牌连锁百丽国际(01880.HK)与上海商派(shopex)合作建立网站，实现旗下产品的网上销售。
依稀记得有一句广告语：“时代在变，好东西不变”，但是这句话在电子商务不断发展的今天，变得有点地位尴尬——做得再好的实体店也有关门的一天，即使拥有再多的实体店，企业还是躲不过开网店兼营的命运。
企业网店：B2C时代的选择?
2009年中粮集团“触电”创立“中粮我买网”，开启B2C电子商务之路。
2011年，中国邮政联手TOM集团，推出百货类B2C网站“邮乐网”，借助邮政的物流仓储优势快速扩张。
央视旗下CNTV (中国网络电视台)于今年9月22日上线电子商务业务“CNTV商城”，主要提供产品导航服务。
2011年初，苏宁电器股份有限公司(002024.SZ)旗下的苏宁易购独立成苏宁易购电子商务有限公司，销售目标直指80亿元。
外资品牌更是风生水起：美国零售业巨头沃尔玛在中国为旗下山姆会员店开通了网站，美国服装零售商Gap开通了中国网上销售起点，配合首批在华门店开张，而Gap的竞争对手优衣库、阿迪达斯等也先后开通了电商业务。
易观国际发布的《2011年第二季度中国网上零售市场季度监测》数据显示，2011年第二季度中国B2C市场交易规模达到542.6亿元，环比增长14.7%，同比增长172.6%。易观研究发现，季节性因素导致服装的交易量强力反弹，凡客、麦考林在第二季度表现良好。3C类B2C企业如京东商城、国美库巴、苏宁易购等纷纷举办大型促销，拉动第二季度3C类交易额的快速增长。
网店的美丽与哀愁
阿里巴巴日前发布的 《网络零售价格指数报告》显示，截至2010年底，中国网络零售交易总额已达5131亿元，较2007年翻了七番，约占全年社会商品零售总额的3%。上海等一线城市网络零售交易总额在全社会商品零售总额中的比重甚至已超过5%。中国最大的网络零售平台淘宝网的注册用户已超3.7亿，在线商品数超过8亿件。
网店比实体店经营成本更低，这是业界公认的事实。江苏省镇江市从事网络服装生意的蒋小姐表示，当初创业选择开网店，主要就是租不起店面。“在大市口一带，10平方米的店面一年租金也要10万元，这对刚创业的人来说还是很具挑战性的。”
然而，即使是开网店，少去了店面装修和租赁，仍有仓储、物流和人力等因素影响着它的运作。“虽然自家网店规模比较小，用的是自家的仓储用地，却需要大量在线客服人员以及后台仓库的理货员。以每天5万元营业额的规模来说，至少需5个理货员、3个在线客服。由于工作时间长、体力支出大，因此理货员的月薪已水涨船高到了2500元，客服月薪甚至高达3000多元。”蒋小姐对于开店成本的上涨表示很无奈。
更让蒋小姐头痛的是物流问题。小型网购企业一般采用第三方快递负责物流。今年以来，快递公司的要价也在不断上涨。“每逢节日更是考验我们的神经，快递动不动就延时或加价。‘十一’期间，与我们合作的快递公司突然加价20%，让我们有苦难言。”
对于自建网购平台的企业来说，问题同样不少。
运动品牌特步国际(01368.HK)建立自己的网购平台主要是为了减少库存商品，销售存货这样的出发点一方面决定了网购平台不可能有太大的作为，另一方面又给实体店的销售带来巨大压力。特步体育在全国拥有超过5500个实体门店，网购产品的售价低于实体门店，实体门店的销量将受到冲击，服装企业涉足网购时可谓进退两难。
面对同样的问题，美邦服饰(002269.SZ)董事长周成建此前在媒体上表示，网购平台向实体门店开放，网购平台销售的货品，由买家所处区域的经销商负责发货，收入在美邦服饰和经销商之间按照一定比例分割，解决实体门店对网购平台的抵制;另一方面，美邦服饰开发专门用于网购的品牌和产品，与实体门店销售的产品区隔开，避免正面冲突。
尽管如此，在这场上网活动中倒下的企业也不在少数。创维此前曾进军电子商务，创办深圳铭店电子商务平台，在斥资几千万资金后偃旗息鼓;亚洲规模最大的购物中心正佳广场也曾大张旗鼓声称投入几十亿做电子商务，基本也是以失败告终。
实体店：高成本维持的高收益
9月29日，美邦服饰发布公告称，决定将电子商务业务剥离上市公司，将原先的“邦购网”交由上海华服投资有限公司打理。此举标志着美邦服饰折戟电商转回实体店。
美邦服饰2011年半年报显示，上半年业绩劲增逾8倍，而对于电商渠道贡献的营收，公司则只字未提。美邦服饰2011年半年报显示，2011年上半年美邦服饰营业收入37.95亿元，实现营业净利润3.76亿元。
据了解，美邦服饰在全国拥有直营店和加盟店共计2211家，其中加盟店1927家，占87%，直营店284家。加盟店商品由美特斯邦威提供，销售收入25%归加盟者，其余收入则归属美特斯邦威所有。少量的直营店既保证了一定的销售主动权又降低了美邦的销售成本。
坚持实体店路线的不止美邦服饰一家，森马服饰(002563.SZ)也一直偏爱加盟模式。
森马现在有4000多家门店，几乎进入了中国所有的城市。在公司2011年半年报上，森马认为“通过新拓、整合、扩店等多种方式提升门店数量和质量，完善营销网络布局„„”是公司创收的重要渠道。上半年公司实现营业收入30.08亿元，实现营业利润5.98亿元。
对于实体店模式的维持，森马总裁邱坚强此前在接受媒体采访时表示：“我们会和加盟商谈感情，但是首先要强调有利润。”邱坚强解释道，这种方法就是看以往在做配货的时候，有没有胆量把库存放在自己的仓库。我先备足了货给加盟商，等加盟商来拿，这个是很关键的。“其他的我认为无非是一些小措施了。比如说打折我返点了，那对加盟商也是一种经济上的补偿。”
消费者：择其廉者而从之
前几天在微博上看到一位名为Hopone的网友发了一条网购微博：“在西单店里看上了一双629元Nike鞋，因为是本月新品，当然不打折。作为互联网资深用户，我是这么省钱的：在好乐买搜该鞋，409元。然后去淘宝花7.8元买了一张200减50的优惠券，下单使用，最后结账是359元。同时本单使用网易返现，返8%，为28.72元。最后算了一下，加上买优惠券的钱，这双鞋一共花了338.08元。”这条瞬间为自己省下290多元的购鞋宝典微博，5天之内被转发了1353次。
动一动鼠标，在不同网站转换一下，就能给自己省下一笔，应该是网购给消费者带来福利的缩影和最有力证明。
白领张小姐表示，选择网购还是实体店购物主要看两方面的因素：质量和价格。“网购多半能淘到低价商品，但是商品质量谁也不能保证，售后更不用说了，麻烦。一般衣物倒是没关系，但是价位较高的商品，即便是衣服，我还是会到实体店去选购，图个放
红酒代理实体店 商 业 计划书
目录
第一部分、项目运行模式
第二部分、产品/服务描述
第三部分、行业及市场
第四部分、公司经营的前景与发展趋势
第五部分、营销策略
第六部分、人员配备
第七部分、财务预测
第一部分、项目运行模式
一、运行主体：
拟近期内在重庆市渝中区成立一家有限责任公司作为项目运行载体。
二、注册资金：
注册资金拟定为10万元，项目运行所需要其它资金由股东自筹，具体可能需要的追加投资见财务预测。
三、股权结构：
具体的股权比例结构未定，根据实际情况再进行调整。
四、营业地点：
1、营业场所：公司拟租赁30--50平方米左右的商业经营房作为主要营业场所与办公地点。
2、地点选择：营业场所建议选择在交通发达、人流量大，但繁华程度适中的区域交通主、次干道，主要理由有二：(1)、便于进行形象展示与扩大宣传效应。(2)、便于适当控制成本
3、仓储场所：根据业务发展需要，在利用营业场所自储的基础上，考虑在营业场所周边配备30平方米左右的仓库。
4、公司宗旨：开拓法国红酒及洋酒在重庆的市场，在重庆高端酒类消费领域形成稳定的份额，同时推动其他综合销售的全面发展。
5、营业范围：法国及他国(包括智利、西班牙、阿根廷等主要葡萄酒产地)的葡萄酒与洋酒系列、国内名酒系列、烟草销售，其中法国及他国的葡萄酒与洋酒系列为公司主营产品。(本计划书主要围绕公司主营产品而展开)
第二部分、产品/服务描述
一、产品综述：
公司代理的各类法国葡萄酒与洋酒皆属于法国原装进口，具有海关进口及完税证明、产品合格证明及检验报告。从酒的定位来讲属于中高档酒系列，该系列酒入口味道醇厚，均衡，留香持久。口感绝佳，数量有限，且具有较高的收藏价值。公司代理的酒类相比具有明显的价格优势，并具有较强公信力与影响力。
二、产品类别及具体价位 (见附表)
三、品牌影响力：
法国红酒以其出众的口感、卓越的品味而在全世界享有盛誉。公司经营的各类品牌红酒(尤其法国红酒)相应地在西方国家也有着较为广泛的影响。但就国内而言，法国红酒作为整体的综合品脾有着较高的美誉度与影响力，但作为具体的单个红酒品牌，影响力较弱，熟知程度低，公司经营的部分高档品牌法国红酒(尤其波尔多系列)相对而言在部分商务人士中有一定的影响力。
四、市场认可度: 就国内市场而言，对于接触过法国红酒的人士，整体上对法国红酒的认可度较高。然而就认可的原因，又可以对认可的人群进行进一 4 步细分。一部分人确实属于对红酒有一定的鉴赏能力与认知能力，因法国红酒自身的品质而对其予以认可。但也有相当一部份人属于盲从心理，把品鉴法国红酒作为自身身份品味的象征或因法国红酒自身的影响力在潜意识中把法国红酒放到一个较高地位，从而给予法国红酒一个较高的评价。
五、产品竞争优势：
1、法国红酒整体的品牌影响力强、认可度高。
2、口感，酒质上佳，明显优于国内市场同等价位红酒(主要是在葡萄品质与工艺水平两方面都明显领先于国内红酒)。
3、随着人们生活水平的提高，消费能力的增强，会愈加注重对生活品味的追求，从远景来看，法国红酒有着广阔的空间。
4、进入市场早，竞争对手少，在重庆市场基本上不存在同质商品或可替代商品。
第三部分、行业及市场
一、重庆红酒、洋酒市场的现状
1、市场份额划分
从重庆目前的市场来看，国产红酒目前仍然在重庆市场中占据着主要地位，其销售渠道较为成熟，产品辐射范围广(包括家庭消费、礼品、团体聚会、高低档宴席、休闲场所等各个领域)，覆盖的消费层次多(包括不同消费能力、不同身份地位的各个人群)。其中国内的张裕、长城、王朝系互把产品资源进行整合，对渠道商进行梳理，以多元化产品系列赢得各自领域市场并构成了竞争格局中的第一集团。而外国红酒、洋酒进入市场较晚、各方面资源明显不足，接触的人群相对较少。因而从整体上而言，目前国内红酒占据着重庆市场的绝对多数份额，而外国红酒、洋酒的市场的市场份额相对较小。
2、辐射领域划分
虽然就市场份额而言，国内红酒与国外红酒市场份额相差悬殊，但仔细分析它们产品各自得最终流向，可以看出它们市场领域区分的界限较为明显。国内红酒在低端市场(主要在超市、小型酒店、小型茶社)几乎占据着垄断地位，但在高端市场出现的几率相对较低。而国外红酒、洋酒其产品主要流向酒吧、高级会所、娱乐场所、高级酒店、高级茶社等高端市场，部分公司在进行集体聚餐、商务宴席上偶也会选用。
3、横向市场比较
在国内不同城市，外国红酒、洋酒市场影响力的差距也较为明显。在北京、上海、福州、广州、深圳、成都等一线城市其市场影响力、市场份额较其它城市明显较高，因不同城市消费文化的不同所带来的差距较为明显。公司经营的各类红酒、洋酒在上述地区基本上都有一定的影响力，但在长三角地区(包括在上海)还未打开市场局面。
二、市场规模及增长趋势
1、红酒的整体市场规模与发展趋势。
从重庆红酒市场的整体规模来看，近年来上升幅度明显。随着经济的发展、人们生活水平与整体素质的提高，红酒的整体市场规模呈跨越式发展。在经历了从无到有，从弱小到强大后，红酒逐渐与白酒、啤酒并列成为人们消费的主要酒种，并为人们所喜爱。依赖这种环境，国内的红酒三大品牌也主要是从90年代初才逐步发展壮大起来。而且，随着社会的进一步发展，红酒的接受程度越来越普遍，尤其新一代的消费群体对红酒的偏爱程度明显更高，可以预见，红酒的整体市场规模必然面临着进一步的大幅度提升。
2、国外红酒的市场规模与发展趋势。
从整体上来看、国外红酒、洋酒进入重庆市场较晚，但发展极为迅速。近年来，随着经济的发展，人们对物质精神享受的要求越来越强，商务洽谈与商务消费日益增多，各种各样的娱乐消费休闲场所雨后春笋般地发展起来，国外红酒、洋酒的发展势头极为凶猛，开外国 7 洋酒、红酒被许多人看作一种体现身份、品味的象征。而且随着社会的进一步发展，人们对生活品味的追求将越来越高，人们本身消费能力也将越来越强，国外红酒的整体市场必将面临着巨大的发展空间。
三、行业竞争对手及本公司竞争优势 行业竞争对手分析
1、由于国外红酒、洋酒的市场刚刚兴起，目前，在重庆市场介入外国红酒、洋酒销售的商业主体相对较少，市场的竞争不是很充分，甚至存在一定程度的垄断。.(据打听，重庆的高档娱乐场所<包括1912>洋酒与红酒几乎被一两家垄断，但具体的酒水供应商仍有待于进一步的核实)。
2、由于垄断地位的存在，接受红酒、洋酒的商家节约成本考虑，及消费人群对红酒、洋酒的品鉴能力相对不高等综合因素的影响，目前，重庆的外国红酒、洋酒产品高仿现象较为严重，一般娱乐场所供应的红酒、洋酒往往是真假参半。
3、目前重庆的外国红酒、洋酒市场供应的主要品种系列为、黑方、红方、芝华士、威士忌、轩尼诗(价格较高)等系列。该类酒因进入中国市场较早，且后期进行一定程度的广告宣传，在消费人群中建立了一定的品牌形象，但该类酒在国外市场的实际影响力并不比公司经营的品种强。
4、考察重庆的红酒、洋酒市场，以法国红酒、洋酒为主打产品的经营主体几乎没有，该块市场尚处于真空。公司直接经营的品种几 8 乎没有同质替代品或公司没有直接的竞争对手。目前，重庆市场涉及到法国红酒、洋酒销售的公司能打听或查阅到的主要有三家，分别为重庆德伦商贸有限公司、重庆大尊酒业有限公司与重庆一千零一夜葡萄酒销售中心。但这三家公司所经营的品种极为单一(仅几个型号，德伦仅销售法国梅诺雷家族佐餐红酒、大尊仅销售法国柏拉图红酒，一千零一夜销售的圣巴邑号称源自波尔多，其实为国内制造，只是选用了法国波尔多的葡萄)，或是其附带销售产品，且由于供应渠道等原因其产品价格相对较高，竞争能力有限。(但经营澳洲红酒的公司倒较多，也相对略为成熟如重庆奥斯西尼贸易有限公司等) 公司竞争优势
1、公司经营的法国红酒全为法国原装真品，其酒质在重庆的外国红酒洋酒市场处于领先地位，
2、公司经营的红酒、洋酒种类丰富、品种齐全，能满足不同消费层次、不同口感、品位消费人群的需要。。
3、公司经营所需的产品可由中国的总代理商直接供货，中间渠道少，交易费用低，对外供应的价格可相对低廉，性价比高，竞争性强。
4、在公司发展初期，可从供应商手中先提货后付款，流动资金需求的压力小，便于公司的快速发展，且商业风险相对较小。
5、公司所经营的产品属于初步进入重庆市场，抢占市场早，竞争不充分，其利润回报率相对较高。
9 第四部分、公司经营的前景与发展趋势
一种产品能否稳定的占领市场，能否取得经营的成功，内部主要取决于三个要素：产品品质、 营销推广(包括价格策略)与内部管理，而企业在初步发展阶段或产品初步打入市场阶段，相对更重要的是产品品质与营销推广，而在企业在进一步做大做强过程中，内部管理的重要性相对提高。
所以，公司在初创阶段，从内部而言决定公司能否取得成功发展主要就在于产品品质与营销推广。如上所述，从产品品质来讲，公司在重庆的同行业市场占有明显优势。而且随着社会的发展，人们对生活品味的追求将会愈来愈强烈， 人们对红酒知识的了解及对红酒的鉴赏能力也将日益提高，公司的产品推广存在着广阔的空间。
从营销推广来讲，短期来说，应主要包括两块，一是现有资源的就近利用，二是初始营销策略选择。如果现有的资源较强，且得到有效利用，公司的发展起步将较为迅速。而在没有充分的资源利用作为背景的情况下，单纯的营销策略如果选择得当，产品的推广也能起到较好的效果，但在初步推广过程中见效相对较慢。如两者取得有机结合，则效果极佳。从长期来讲，公司产品推广依赖于已售产品的发散效应与产品品牌的进一步推广，仍然是产品的最终品质决定它的核心竞争力与生命周期。
产品能否成功的进入一个市场从外部条件来看还包括城市消费能力与消费者偏好及竞争对手状况。重庆的城市现状、发展潜力完全 10 符合产品推广所需的外部条件，城市人群消费能力充足，消费要求日趋高档化、品质化。同时，重庆的法国红酒市场基本处于空白，缺乏直接的强大竞争对手，公司经营的产品存在着广阔的市场空间。
综上，产品自身优秀品质与消费者强大需求的有机结合，决定产品的推广有着无比良好的销售前景，为公司的发展构建一个广阔的平台。而市场有效竞争的不充分，降低直接竞争的难度，为公司赢得了相对较大的利润空间。然而良好的前景与坚实的基础，并不意味着公司的起步必然一下子取得巨大的成功，一方面一种新产品初进入市场，市场必然有一个慢慢消化的过程，另一方面市场营销策略是否得当对公司能否顺利平稳的发展有着重大影响(事实上，这是所有经营产品的公司都必须要面对的经营风险)。但如果存在强大的资源且能得到有效的利用 ，将大大缩减公司起步进展的进程。因而，从整体上来讲，公司发展的前景良好、空间巨大，但在起步发展阶段，起步发展的快慢存在着一定的不确定性与依赖性，市场发展的营销策略可能还存在着一个逐渐调整适应的过程;从远景上来讲，公司的产品存在着巨大的市场空间、有能力成为重庆高档消费市场的主流产品，甚至进而成为高档消费市场的紧俏品。(如茅台、五粮液 苏烟、中华等市场的紧俏品，由于葡萄等酒的原材料产量有限，公司的产品未来同样可能面临供应不足而调整价格的可能，经销商的利润空间将进一步扩大)
第五部分、营销策略
说明：本营销策略主要着眼与公司的起步发展而展开
一、产品的目标市场
(一)、目标客户群
1、在高档娱乐场所或休闲场所的消费者
2、需进行商务交际应酬的商务人群
3、追求生活品质的中产阶级及高收入人群
4、有公关需要的人员与节日探望师长、领导人员
5、有团购需求的企事业单位
6、生活条件富裕、盲目追究高档的消费者
7、讲究档次的婚礼用酒采购者
8、仰慕产品声名、偶尔想提升一下生活品味的消费者或出于满足消费好奇心理而随机产生尝试欲望的消费者
(二)、重点区域、次要区域与重点产品
1、重点区域：
目标人群相对集中的高档娱乐场所、休闲场所及高档餐饮场所
2、次要区域：
繁华的商业中心、商务写字楼、婚庆公司
3、重点产品：
12 (1)、法国波尔多系列(知名度相对最大) (2)、百特系列(知名度次之)
(3)、包装精美的盒装酒(在中国市场，包装是衡量酒品质的一个重要标准)
(三)、客户需求及购买行为分析
1、客户群体分布
(1)、从客户所处的地理位置来讲，在工作时段(同时也是销售时段)，客户一般集中在主城区。
(2)、从客户所处的环境来讲，客户多集中在写字楼、高档住宅区、企业汇聚的经济开发区
(3)、从客户出入活动的场所来讲，客户大多集中在高档娱乐、休闲、餐饮场所以及高档商业卖场、飞机场
2、购买方式、购买动因
(1)购买方式：A、电话联系送货 B、电话联系提货 C、直接上门提货D、定时定量送货
(2)购买动因：A、娱乐场所直接消费B、网上浏览C、他人推荐D、上门推销E、店面浏览F、宣传影响
二、营销手段
(一)、实体店
营销目的：
1、提供一个形象展示的场所，供通过各种渠道了解到公司产品信息的潜在客户认知公司的经销产品，以对产品建立直观得印象。
2、吸引周边地区或路过的人群进入实体店，浏览店面的产品，刺激潜在客户的购物欲望。
3、提供一个对外宣传的窗口，并尽可能地形成辐射效应。 建设构想：
1、店面的整体布置应体现一定的品味。
2、广告宣传招牌应醒目，主题应鲜明，店招最好有夜视效果。
3、考虑在开业初期，就特定酒种提供免费品尝服务，展示产品的品质，加强潜在顾客的认知。
4、在开业的3个月内可进行开业酬宾让利的活动，扩大产品的影响，刺激购买欲望(以微信红包回馈活动产生吸引黏度，买即送，返利活动，一圆抢购，结合店内电子屏显示礼品奉送)。
5、可在店外竖立放置一块独立的展牌，宣传公司的产品与相关公司活动。
6、可实行积分奖励或满一定数额、一定金额给予优惠奖励活动或发放会员卡享受永久优惠(办理会员卡享受永久打折，并免费参与品鉴会，享受不同级别的专享服务，并可参与量身定制服务，连带保险金融业务和圈内人士资源共享业务);
7、分不同时段和季节，节日出台不同级别的套餐优惠业务，可以和餐饮，KTV娱乐场所、酒店等。对接资源互换，以达到买红酒享受不同的定制服务。
(二)、批发市场
营销目的：
1、进行形象展示，扩大公司产品的知名度。
2、测试批发市场对公司产品的敏感度 建设构想：
1、先在大市场较好的门面开辟一个柜台 ，进行展示
2、柜台的租赁以短期为主，测试市场的反应而采取下一步措施
(三)、网上商店
营销目的：
1、提供一个网上形象展示的场所，供感兴趣的网络用户了解公司的产品(不同时段推送礼品大放送，摇一摇相结合，免费送价值***元的红酒一瓶，针对于会员长期消费，短时间未消费的人群)
2、提高公司产品的知名度，扩大产品在网络用户中的影像
3、吸引特定的网络用户到实体店采购或电话订购。 建设构想：
1、网上的实体店争取要进入谷歌、百度搜索栏的前列(对接李军或王东)
2、可再网上设置简单的评价功能，供网友评论
(四)、网络折扣合作伙伴
营销目的：
1、通过与专营产品折扣的网络经营商合作，扩大公司产品的曝光率与影响。
2、通过网络特别折扣券的形式刺激网络用户的购买欲望。 建设构想：
1、初步确定可合作的网络折扣经营商为*********
2、拟进一步和其他网络折扣经营商联系合作
(五)、企事业单位团购直销
营销目的：
1、直接将产品配送至各企事业单位，实现大额的集中采购
2、利用企事业单位用酒涉及的人员广的特点，扩大产品的影响，带动后续销售
建设构想：
1、 利用现有的一切人脉资源向可联系的企事业单位推销
2、可与企事业单位订立常年合作协议，给予折扣优惠
(六)、高档娱乐、休闲、餐饮场所直销
营销目的：
通过高档酒的消费得主流场所，实现产品经常性的定期集中销售，在消费者心中初步建立公司产品的品牌形象，开拓公司产品稳定销售的渠道
建设构想：
1、与场所经营者尝试进行各种各样的合作模式，包括固定价格直接销售、售后分红、服务员售出奖励、定额返利、大型活动让利等，使产品能打进该场所。
2、在进入初期、在场所内悬挂宣传横幅、画框吸引消费者注意，或举办以产品冠名的主题活动，如产品消费节，并实行集中让利，吸引消费者尝试消费。
3、搜索高档娱乐、休闲、餐饮场所目录，定期发放宣传单或由业务员直面洽谈推销。
(七)、网上论坛(对接李军)
营销目的：
1、通过网上论坛扩大产品知名度、提高对产品的认识
2、通过论坛刺激潜在客户的消费尝试心理 建设构想：
在一些影响力强、用户众多、主题相关的各论坛经常性地发表于公司产品介绍、公司产品评论、公司门店推荐的帖子
(八)、婚庆公司
营销目的：
1、展示产品形象、扩大影响
2、吸引追求品质婚宴的新人进行消费 建设构想：
17 在不同区域选择一些店面地理位置好，环境幽雅的婚庆公司进行样品陈列，并向婚庆公司分配一定的产品利润。
(九)、产品宣传单
营销目的：
1、扩大公司产品的知名度
2、使潜在的客户能接触并了解到公司产品，形成购买欲望
3、对产品进行展示，便于对感兴趣的潜在客户进行说明 建设构想：
在客户主要分布或活动的区域投放一些宣传单，具体可通过下列一系列形式
A、与相关管理单位联系、定点放置供人取阅
B、在广场或小区内举办产品主题活动，给感兴趣的人发放 C、在人流量集中场所设临时点(类似信用卡推销)、供人取阅 D、在店面放置，供人取阅
E、调查收集消费能力强的企业定期邮寄宣传资料 F、由业务员在繁华商业中心直接发放
(十)、附带销售与对点营销
营销目的：
通过与经常和大量人群或企业进行接触或业务往来的经济主体进行合作，达到提升产品知名度、扩大销售的目的
18 建设构想：
具体可采用的合作方式如下：
1、只要在合作伙伴处进行消费，可获得一次折扣优惠、一定次数折扣优惠或可获得本公司的VIP会员卡或一次消费或者办理会员卡可享有一次赠送价值****的红酒，一部分产品不能带出店消费，到本店享受永久折扣优惠
2、只要在合作伙伴处消费满一定数额或金额，可获赠价值若干元的法国红酒一瓶(可限定提供数额而免费提供，或者仅收取合作方进价，而在活动中标明零售价)
3、在本店消费一定数额可在合作伙伴处免费享受一次服务，享受一次或数次折扣优惠或获得会员卡永久享受折扣优惠(折扣可由合作方免费提供或折扣差价由我方填补)
4、互持对方的会员卡客户客户想享受永久折扣优惠或一定次数折扣优惠或获赠一次免费服务或免费产品。
5、给予合作伙伴自身特殊的折扣优惠 相关事项：
1、在选择合作伙伴使应尽量选择具有一定品质的客户(如理发店、茶社、连锁酒店、火锅店、网吧、旅行社，保险，金融公司等)
2、在给予对方优惠条件时应尽量以对等为原则
3、可争取要求在对方店堂一段时间内悬挂横幅、标语，并以产品主题活动等形式进行，并长期对在对方店堂内定点存放宣传资料(LED屏显示***在本店消费达到****数额获赠送价值****的增值业 19 务涵盖理发店、茶社、连锁酒店、火锅店、网吧、旅行社，保险，金融公司具有选择性的主要针对喜欢什么服务的人群)。
(十一)、新闻策划
营销目的：
吸引广大公众的注意、扩大产品在重庆的知名度 建设构想：
有意识的策划有新意的新闻事件，主动向媒体爆料，吸引媒体的跟踪报道。
三、营销跟踪
1、考察各种营销方式的效果，进行调整改进，重新组合
2、分部推进，集中力量推进能带来最佳效益的营销方式
第六部分、人员配备：
一、实体店店长一名： 负责门店管理与经营
二、业务员一名：
负责与客户、合作伙伴的联系、沟通及产品推广活动与营销措施的执行
三、产品配送员一名：
20 负责对产品进行配送(应懂驾驶，短期内可由业务员兼任)
四、仓库管理员：
负责联系进货、货物整理及发货
五、财务会计：
负责财务处理(短期内可由他人代帐兼任)
第七部分、财务预测
一、未来一可能发生的费用与投入预测
1、实体店租金 3—7万元
2、店面装潢及货架配置 3万元(可分摊到各)
3、配送车辆购买 3万元(可分摊到各)
4、公关费用 2万元
5、仓库费用(以300平方米，**元/平方米/月计算)****元
6、物流运输费用 ：以销售利润的10%计算，暂不在总费用中予以列支
7、宣传资料制作 3000元
8、烟草存货购置的月流动资金 3万元
9、批发市场柜台展示费(以3个月计) 1万元
10、网上商店 0—5000元
11、应付普通职工薪酬 2--7万元
12、不可测费用 1万元
21
13、其他流动资金 4万元 总体评估：
1、由于在本公司处于启动阶段，投入费用略高，最低总投入为***万元，最高总投入为***元。
2、公司启动时直接需要的启动资金(包括第
1、
2、
3、
5、
7、8项)最低为**万元，最高为**万元。
3、对投入的固定资产以3年分摊计算，扣除不可直接归属于费用的流动资金项目(*+*=*万元)，公司运营的总体年费用最低为**万元，最高为***万元。
4、上述费用可根据实际需要进行进一步删增。
5、实际财务预测的费用基数取总体年费用最高额与最低额的中间值为**万元，投入基数取最高额与最低额的中间值为**万元。
二、未来一销售毛利预测
(一)、预测基础说明：
1、公司烟草销售的月利润为2500--5000元，取中间值月利润为3750元，年利润为45000元，考虑到重大节假日影响，年利润适当上浮10%,年总利润为50000元。
2、由于公司经营的酒水产品存在着较多的种类 、档次、价格区间，在财务预测时，对各具体特定销售酒种的具体毛利不再具体划分，而是在对酒的销售毛利区分批发、宴会、优惠、零售四类型的基础上，从整体上对各类型销售毛利进行毛估。
22
3、具体上，酒类批发毛利以15元/瓶计算，宴会以30元/瓶计算，优惠毛利以55元/瓶计算，零售毛利以60元/瓶计算。
4、对于每天的销售额构成中，批发、宴会、优惠、零售的构成比例按4:3:2:1计算，即批发占40%，宴会占30%，优惠占20%，零售占10%计算。具体的销售毛利计算公式为：
销售毛利=销售瓶数*(15*40%+30*30%+55*20%+60*10%)
(二)、具体的销售毛利为：
1、日销售额为10瓶时：
日销售毛利为320元，月销售毛利为9600元，年销售毛利为115200元，考虑到节假日影响，年销售毛利适当上浮10%为126720元，年总毛利为176720元。
2、日销售额为30瓶时
日销售毛利为960元，月销售毛利为28800元，年销售毛利为345600元，考虑到节假日影响，年销售毛利适当上浮10%为380160元，年总毛利为430160元。
3、日销售额为50瓶时
日销售毛利为1600元，月销售毛利为48000元，年销售毛利为576000元，考虑到节假日影响，年销售毛利适当上浮10%为633600元，年总毛利为683600元。
4、日销售额为100瓶时
日销售毛利为3200元，月销售毛利为96000元，年销售毛利为 23 1152000元，考虑到节假日影响，年销售毛利适当上浮10%为1267200元，年总毛利为1316720元。
5、日销售额为200瓶时
日销售毛利为6400元，月销售毛利为192000元，年销售毛利为2304000元，考虑到节假日影响，年销售毛利适当上浮10%为2534400元，年总毛利为2584400元。
三、净利润
计算说明：
净利润=销售毛利*(1—10%)---费用(其中10%为物流运输费用)
1、日销售额为10瓶时：年净利润为—8452元
2、日销售额为30瓶时：年净利润为219644元
3、日销售额为50瓶时：年净利润为447740元
4、日销售额为100瓶时：年净利润为1017548元
5、日销售额为200瓶时：年净利润为2158460元
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