建筑企业“内部承包经营合同”法律探析
摘要 从全国范围看，建筑业市场尚不规范，建筑企业内部大量存在非法转包、违法分包、挂靠等现象，以建筑企业“内部承包经营合同”为切入点，对“内部承包经营合同”、转包、分包、挂靠行为等四类行为的性质、效力进行分析，尝试有效区分几者之间的异同点。
关键词 内部承包经营合同 转包 分包 挂靠
一、问题缘起：司法实践中建筑企业无法承受之痛
房地产行业的持续走热，导致建筑企业盲目追求快速发展，由于建筑企业自身条件局限，直属项目部过于匮乏，工程项目大多采用外部挂靠，所以在建筑企业经营活动中，就会产生大量所谓内部承包经营合同的存在。
由于建筑企业缺乏有效管理，对一些名为承包，实为转包、分包、挂靠的项目基本只收取管理费用，从不过问工程的施工管理，项目工程所需的人、财、物均由转包人、分包人、挂靠人负责，如果工程进展顺利，建设单位支付工程款到位，项目尚且可以维持，但是一旦项目资金链条断裂，这些责任人往往逃之夭夭，建设工程承包合同涉及的主体较为复杂，内容也涉及工程施工管理的方方面面，这些工程一旦发生纠纷，由于责任人大多已不知所踪，导致纠纷事实无法厘清，给建筑企业带来沉重的负担，甚至造成建筑企业破产倒闭。
建设工程合同纠纷涉及的法律关系盘根错节，错综复杂，而作为权利受到侵害的当事人往往会将建筑企业诉诸法庭，要求企业法人承担民事责任，在处理这类案件时即应依这种转承责任的原理来确定适格被告。建筑企业作为被告的诉讼案件纠纷中，起因几乎无一例外是涉及拖欠工程款、材料款，由于建筑企业缺少日常管理，对于下属工程项目缺乏有效监督制约，在诉讼活动中，往往因为缺少第一手证据材料而败诉，给建筑企业带来巨大的经济损失。
二、现状梳理：建筑企业如何立于风口浪尖
虽然建筑企业经济总量巨大，但是大部分建筑企业都是家族性产业，经营管理中家长作风、家族管理、同宗同乡关系普遍存在，企业内部缺少高素质的职业经理人和高级管理人员，薪酬待遇相对不高，工程管理从业人员流动过快。建筑企业如何在风口浪尖中立足，打铁还需自身硬。究其根本，还是要靠堵住自身种种管理漏洞。建立人才培养制度。企业发展以人为本，建筑企业需要引进和培养工程施工管理人员，加大职业技能培训，建立自有的项目管理人员班子，塑造企业文化，增强员工的归属感，建立良性的职务晋升通道，完善匹配的物质待遇阶梯。建立监督制约制度。内部承包经营无须谈虎色变，要懂得扬长避短，充分调动合同承包人的积极性，以企业制度制约和进行管理，加大对工程项目的监管，从项目引进、合同签署、开工建设、材料购买、施工质量和安全等环节介入，做到有章可循、权责分明。
建立法务跟踪制度。大多建筑企业只重经营，不重法律。通过分析建筑企业涉案的特点，败诉的原因往往是企业缺少高素质的法律人才，无法在有效时间搜集证据材料，虽然施工资质一级或特级的建筑企业往往设有法律事务部门，但主要还只是起到事后弥补作用，充当消防员和救火员的角色，并未将法律管理纳入企业管理体系，所以亟须一批有经验的法律人融入企业日常管理当中。
三、理解与反思：辨识建筑企业内部承包经营合同
建设工程合同，是指施工人依约定完成建设工程，由建设人按约定验收工程并支付酬金的合同。建筑企业内部承包经营合同，是指建筑企业与其下属分支机构或内部职工之间签订的，将其承建的全部或部分工程承包给其下属分支机构或职工施工，建筑企业许可下属分支机构或内部职工在企业资质范围内组织施工人员、施工物资及资金等众多施工因素，并在资金、技术、设备、人力等方面给予支持，完成一定的项目施工，施工项目实行独立核算，自负盈亏，由承包人向建筑企业缴纳管理费的合同。而转包、分包、挂靠则不在此类范畴。
（一）转包、分包、挂靠的性质界定
转包、分包、挂靠本质上都是建筑企业不履行《建设工程施工合同》的主要义务，而将其转让给第三人，由第三人承担主要合同权利和义务，由于第三人往往没有施工资质，所以这几类行为严重违背发包人的意志，损害发包人的权益，而经过层层转包或者违法分包，工程质量难以确保，存在严重的质量隐患，所以，根据《合同法》第52条第（5）项的规定，转包、分包、挂靠三类行为由于违反法律强制性规定，应认定无效。
《合同法》第272条第2款规定：“承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。”《建筑法》第28条规定：“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人”。《建筑法》第26条第2款规定：“禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”。
（二）“内部承包经营合同”的法律性质分析
“内部承包经营合同”的效力究竟如何认定，是否等同于转包合同或挂靠经营，是否属于当然禁止的范围，对外效力如何，一旦发生争议究竟应适用何种法律，理论界及实务界一直存在争议。
1.内部承包经营合同的效力。建设工程内部承包经营合同是建筑企业与其下属分支机构或在册职工签订的，将其承包的全部或部分工程承包给其下属分支机构或职工施工，并在资金、技术、设备、人力等方面给予支持的合同，并未违反法律法规强制性规定，应认定有效。
2.内部承包经营合同应受何种法律法规调整。主要分歧表现为是受劳动法范畴调整还是合同法范畴调整，有学者认为内部承包经营合同是作为用人单位的企业和与之具有劳动关系的劳动者在劳动关系存续期间为完成一定生产任务而订立的协议，与合同法意义上的合同有着本质的区别，而与劳动合同的性质最为接近。所以，内部承包经营合同理应受劳动法调整。主要依据如下：首先，建筑企业内部承包经营合同的主体是作为用人单位的建筑企业和与之具有劳动关系的劳动者，二者之间具有管理与被管理、支配与被支配的关系，属于不平等主体；其次，合同主体之间相互有隶属关系，劳动者除受外在合同的约束外，还要受企业意志的约束。最后，违约责任的承担方式不同。违反合同的，应承担违约责任，而违反内部承包经营合同的，内部承包人还得接受用人单位的行政管理处分。
而其他学者认为，内部承包经营合同应受合同法调整，基于如下理由：虽然内部承包经营合同之合同主体具有特殊性，即主体间具有隶属关系，但是，此种隶属关系并不能左右整个合同的内容，该合同充分显示了合同法意义上所具有的平等、自愿、等价有偿等原则。另外，内部承包经营合同体现了对价原则。
笔者同意第二种观点。理由是，即使合同承包人是建筑企业的内部员工，有人身的隶属关系，但从根本上来说，作为签署内部承包经营合同的双方当事人是相对平等的民事主体，合同的主要权利义务表现为调整经营性利益的分配，双方的权利和义务是对等的，大部分应适用合同法的调整，而且建筑企业采用内部承包经营合同，可以有效地利用企业内部资源，更大限度的激励承包人管理项目，节约资本，提高效率，创造更大的经济效益。
（三）如何判定是否属于内部承包经营合同
1.承包人是否为建筑企业的内部成员。内部承包经营合同的承包人必须是建筑企业的下属职能部门或分支机构或者职工个人，而转包、分包、挂靠中的合同承包人则与建筑企业没有人事关系。对于内部成员身份的判定，可以依据是否签订劳动合同、有无缴纳社会保险等予以认定。
2.建筑企业对项目工程技术、资金、质量、安全等方面是否加以实质性的管理和监督。建筑企业内部承包条件下，建筑企业对工程项目能加以实质性的管理和监督，保证工程的安全、质量等符合国家规定。而转包、分包、挂靠中，建筑企业没有参与工程施工的管理与监督，工程质量得不到保障，施工安全存在极大风险。
3.能否体现建筑企业的资质要素。国家设立建筑企业资质的本意在于保证建筑工程的质量、安全，建筑企业具有国家规定的资质，能为承包人提供足够的资金和技术支持。而转包、分包、挂靠等行为显然无从体现建筑企业的资质要素。
4.财务上是否统一管理。建筑企业对承包人有管理的义务，在财务上实行统一管理。而转包、分包、挂靠中，建筑企业不能控制资金的使用，往往工程款直接拨付给承包人，而不是建筑企业的账户内；或者虽然拨至建筑企业，但企业在扣除管理费后，余款全部划拨给承包人。
四、结束语
近年来，随着经济和社会的迅猛发展，建设工程施工合同纠纷案件频发，新情况、新问题层出不穷，建筑企业“内部承包经营合同”所引发的问题，在我们法院审判工作中形成了很大的争议。但是，在推进法治中国的形势和环境下，我们不仅要懂得运用法律解决纠纷，还要适应不断变换的现实需求，努力弥补法律与现实之间的差距，让当事人权益的保障和诉争纠纷的解决得以实现，以促使法治化进程的加快，促使和谐中国的建设。
参考文献
[1]杨洪逵.内部承包合同对外没有法律效力.人民法院报.2001年6月13日.
[2]张俊浩.民法学原理.北京：中国政法大学出版社.2000年版.
[3]朱勇.建筑工程承包合同中权利与责任制约的关系.铁路工程造价管价管理.2002，（4）.
作者：宋薄
补充协议
甲方(全称)：
乙方(全称)：
出于双方合作的具体执行细节角度考虑，甲乙双方本着互利互惠的原则，经友好协商，依据实际情况，在鱼塘承包合同的基础上，就未尽事宜事项增加部分内容，特订立以下补充协议。
一、鱼塘最后面的边坡，甲方允许乙方整理大概约 亩的菜地作为承租，乙方向甲方支付 租金/年。
二、甲方同意乙方在该鱼塘临时建筑物的上方，整理大约三亩的菜地自用，三亩范围内的树苗，由乙方负责异地移植。
三、甲方对外出租的菜地杀虫需要使用农药，由于乙方所承租鱼塘的上游全部是菜地，杀虫使用农药必然会对乙方所承包的鱼塘产生影响，造成鱼虾死亡的风险，如若上述原因造成鱼虾死亡的后果，甲方需给乙方作出责任赔偿。
四、本协议生效后，即成为原合同不可分割的组成部分，与原合同具有同等的法律效力。
五、除本协议中明确所作修改的条款之外，原合同的其余部分应完全继续有效。
六、 本协议与原合同有相互冲突时，以本协议为准。
七、本协议一式贰份，甲方执壹份，乙方执壹份，具有同等法律效力，自双方签字盖章之日起生效。
甲方： 乙方： 盖章： 盖章：
法定代表人或委托代理人 法定代表人或委托代理人
签字：_________________ 签字：_________________ 年 月 日 年 月 日
合同补充协议书
甲方(全称)：
乙方(全称)：
本协议中的所有术语，除非另有说明，否则其定义与双方签订的编号为****的《 ****合同》(以下简称“原合同”)中的定义相同。
鉴于： 因乙方要求涉及的技术资料和安全资料由甲方资料室进行编制。甲乙双方本着互利互惠的原则，经友好协商，依据实际情况，在原合同基础上变更合同条款部分内容，特订立以下补充协议。
一、协议内容变更部分为：
1、本工程仅涉及的技术资料和安全资料由甲方资料室进行编制，不包括工程见证取样(试验)、竣工图、联系单等，甲方将收取原合同造价5%的资料费。试验检测要求到甲方下设恒信检测商谈。
二、本协议生效后，即成为原合同不可分割的组成部分，与原合同具有同等的法律效力。
除本协议中明确所作修改的条款之外，原合同的其余部分应完全继续有效。 本协议与原合同有相互冲突时，以本协议为准。
三、本协议自双方签字盖章之日起生效。
甲方：乙方：
(公章)(签字)
年月日年月日
《土地承包合同》
补
充
协
议
发包方： (以下简称甲方) 承包方： (以下简称乙方)
上列双方于20 年 月 日签订一份《土地承包合同》，现双方经充分协商，就相关补充事宜达成补充协议条款如下，以便双方共同遵守：
一、 鉴于周边土地承包租金的变化以及乙方向甲方补偿国家耕地补贴，双方同意，从2017年度开始乙方承包土地的租金变更为每年 元/亩，今后的租金每满五年上涨20%，即2022-2026年、2027-202 年的租金比上期租金上涨20%。
二、 双方同意，从2017年开始，乙方向甲方支付管理费每年 元/亩。
三、 双方同意，除本协议约定变更事项外，其他条款仍按《土地承包合同》执行。本协议作为《土地承包合同》的附件，与《土地承包合同》同具法律效力。
四、 本协议自双方签字起生效;
五、 本协议一式两份，双方各持一份，同具法律效力。 甲方(盖章)： 乙方(签名)： 代表人(签名)：
日期： 日期：
见证/备案单位(盖章)： 代表人(签名): 日期：
合[2014]
编号：
******工程施工合同的补充协议
发包人 (甲方)：
承包人 (乙方)：
签约地点：
签订日期：
年
月
日
*****工程施工合同的补充协议
发包人(全称): (下称：甲方) 承包人(全称): (下称：乙方)
根据《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国建筑法》及其他有关法律法规，遵循平等自愿、公正和诚实信用的原则，双方就 文澜雅筑项目灯具采购 承包事项协商一致，订立本合同。
第一条 承包工作地点及内容
工作地点：
工作内容：
第二条 工期
合同工期从 2014 年 月 日至 2014 年 月 日，工期为 天。 第三条 合同价款
合同价款计算方式： 。 第四条 合同价款的支付方式
每月按照已完形象进度支付至已完工程总造价的60%，工程竣工验收后付至已完工程量的85%，工程结算且经外审审计后付至审定价款的90%，剩余10%为质保金，质保期为两年，第一年无质量问题付至审定价款的95%，第二年无质量问题付至审定价款的100%。 第五条 安全操作、重大伤亡及其他安全事故处理
5.1乙方必须贯彻、执行国家和政府、行业主管部门颁布实施的有关安全生产的法律法规及各项规定，严格按安全标准实施。
5.2在实施承包劳务工作过程中发生的一切安全责任事故及人身伤亡由乙方全部自行承担。因此给甲方造成损失的，乙方应当予以赔偿。
5.3发生重大伤亡及其他安全事故，乙方应采取紧急措施防止事态扩大并全力组织抢救伤者，保护事故现场，如因抢救伤者必须移动现场设备，须作出书面记录双方签字确认。
5.4乙方应对其在工作场地的工作人员进行安全教育、检查，并对他们的安全负责。乙方不得要求其工人违反安全管理规定进行施工。乙方人员在甲方现场发生的任何安全责任事故或人身伤害，均由乙方负责处理，与甲方无关。 5.5对有特殊要求的劳务工作，乙方应当配备由具有相关从业资质证的人员从事作业。 第六条 工程质量、验收
乙方承包的劳务工作必须达到甲方要求的标准，以甲方验收合格为准。达不到要求标准的，乙方应当无条件返工。
特别要求： 第七条 违约责任
7.1工期每延误一天，乙方应当向甲方支付合同总价款0.2%的违约金; 7.2乙方人员在工作过程中给甲方财产造成损害的，应当予以赔偿;
7.3乙方人员发生工伤事故或乙方人员造成第三人人身、财产损害，乙方拖延赔偿的，给甲方造成的任何损失，乙方应当予以赔偿。
7.4上述违约金、赔偿款，甲方有权直接从乙方承包费中扣除。
7.5在合同履行过程中，甲乙双方应当自觉遵守国家、地方法律法规以及本协议的约定，保持廉洁自律，如甲方工作人员故意刁难、索取财物(或回扣)或提出其他不正当要求的，乙方应向甲方举报，与甲方主要负责人沟通。甲方不得以任何借口对乙方进行报复。甲方对举报属实的乙方，在同等条件下优先考虑与乙方继续合作。如甲方发现乙方采用不正当的手段行贿甲方工作人员时，甲方有权解除合同，同时有权扣除乙方全部剩余款项作为乙方违反廉洁自律的违约金。
第八条 材料机具供应
乙方工作过程中使用的材料、机具全部由乙方自备。 第九条 合同争议的解决
在履行合同过程中发生争议，双方首先进行协商，协商不成可向有关部门申请调解。当事人不愿和解、调解或和解、调解不成的，由合同签订地人民法院管辖。 第十条 本合同自双方法定代表人或委托代理人签字或盖章后生效。
第十一条 本合同正本一式 五 份，具有同等法律效力，甲方持 三 份，乙方持 一 份。
第十三条 本合同未尽事宜双方可达成补充协议，补充协议与本合同具有同等效力。 第十四条 甲乙双方承诺本合同中所确认通讯地址全部可以送达，任何一项通知送达下面地址的视为送达，尽到通知义务。如任何一方地址变更的应当书面通知对方。任何一项通知及书面材料在送达时接收方应当配合送达方签字确认，否则送达方有权申请公证送达，由此产生的费用由接收方承担。 [以下无正文]
发包人(盖章)： 承包人(盖章)： 法定代表人 法定代表人
(或授权签约人)： ( 或授权签约人)： 投诉监督电话： 投诉监督电话： 发包人地址： 电子邮箱：
邮编： 传真： 联系电话： 联系人：
承包人地址：
电子邮箱：
邮编： 传真： 联系电话： 联系人：
合同签订时间： 年 月 日 合同签订地点：
甲方：
乙方：
甲方承建乐山邮政通信指挥(枢纽)中心工程，劳务承包已经甲、乙双方协商一致，达成共识，并签订了劳务承包合同。因业主业务发展的需要，对工程设计施工图进行了修改。该工程邮政生产及管理用房工程，电气施工图修改变动较大，原设计的电气预留、预埋部分，已无法用于工程中，需要重新埋设电气管道，部分墙体、地面需要开槽安装管、盒。对生产用房电气安装工程经甲、乙双方协商，达成一致，特补充以下条款，以共同遵守执行：
1、 增加工程内容及范围：
增加邮政生产及管理用房(
一、二层)，电气施工图修改后的全部工作内容，含电气强、弱电预留、预埋所需开槽、开孔。
2、 价格及付款：
邮政生产及管理用房按建筑面积增加10元/㎡，按原合同付款方式支付补充协议价款。
3、 工程工期：
电气增加工程，预留、预埋的施工工期总天数15天，按甲方通知开工之日计算，主要是指地面、墙面上的预留、预埋管盒。天棚内的预留、预埋管盒，随装饰进度进行。
4、 补充协议的其它条款，按原合同的质量、安全等全部条款执行，对补充协议具同等法律效力。
5、
6、 本补充协议一式四份，双方各持两份。 该补充协议，双方签字后生效。结清一切经济手续后失效。
甲方：
代表：
乙方：
代表：日期：日期：
内部承包工程协议
内部承包工程协议
内部承包工程协议
甲方：_________
乙方：_________
甲方将________________工程的施工任务交给乙方，代表公司处理并承担质量、进度、安全等技术及经济责任，经双方讨论认可，达成如下协议：
一、工程名称：_______________________
二、工程地点：_______________________
三、甲方责任：
1.甲方负责办理施工项目各种手续。
2.负责乙方施工的各种机械设备。
3.帮助解决工程上的疑难问题。
4.督促乙方搞好安全。
5.帮助乙方办理竣工验收的各种施工手续。
四、乙方责任：
1.完成业主与建设方签订的施工合同。
2.负责工程上的人事、质量、安全及税收。
3.负责工地上的资金支配权。
4.负责工地上的机械设备管理与维修。
五、核算：
本公司各工地单独核算、亏盈自负，建设方所付工程款甲方不能私自动用。工地所发生的费用由承包人负责。
六、资金与帐务管理
各工地上交总价款的配合费_________%，属公司行政管理人员的工资费用。
七、缴款时间：
各工地不管建设方欠款多少，必须分两次收完，主体实付一半，初验前必须付清。
八、工程验收：
乙方必须注意工程质量、安全，作到百年大计，质量第一的原则，服从甲方行政管理，接受甲方对质量、安全的监督检查。
九、资料：
乙方房屋竣工后，必须交一套完整的竣工资料及备案证由公司保管。
十、本协议一式四份，双方各2份。
甲方(签章)：_________
_________年____月____日
乙方(签章)：_________
_________年____月____日
内部承包工程协议
内部承包工程协议
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