论未办理抵押登记时不动产抵押合同的效力
摘 要：当事人订立抵押合同的目的在于设立抵押权，未办理抵押登记的抵押合同无法在当事人之间产生设立保证或者其他非典型担保的效力。抵押人未按照约定办理抵押登记时的违约损害赔偿责任采用严格责任原则，其违约损害赔偿的范围限于债权人未从债务人处获得清偿的债权数额，同时，该责任受到当事人约定的担保范围、抵押权能够设立时抵押人应当承担的责任范围以及违约责任减轻规则的限制。抵押人未办理抵押登记的，债权人有权选择请求抵押人承担继续履行的责任与违约损害赔偿责任，并有权选择请求债务人或者抵押人承担责任。
关键词：抵押权;抵押合同;抵押登记;违约责任
DOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2022.01.08
一、问题的提出
依据《民法典》第402条的规定，不动产抵押权的设立“应当办理抵押登记”①，否则，即便抵押合同已经生效②，也无法设立抵押权。但问题在于，在当事人未办理抵押登记的情形下，当事人所订立的抵押合同具有何种效力?《民法典》第215条规定：“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权合同，除法律另有規定或者当事人另有约定外;合同自成立时生效;未办理物权登记的，不影响该合同效力。”该规则也当然适用于不动产抵押的情形。也就是说，未办理抵押登记并不影响抵押合同的效力。③进一步而言，在当事人订立的抵押合同生效后，如果抵押人未按照约定办理抵押登记，则债权人有权请求抵押人按照约定办理抵押登记(及继续履行抵押合同)[《〈民法典〉担保司法解释》第46条第1款。]，从而取得抵押权。在抵押人无正当理由拒绝办理抵押登记时，债权人也有权依法请求抵押人承担其他违约责任。[刘贵祥：《担保制度一般规则的新发展及其适用——以民法典担保制度解释为中心》，载《比较法研究》2021年第5期，第57页。]
可见，关于未办理抵押登记时不动产抵押合同的有效性，并不存在很大的争议。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》(以下简称《〈民法典〉担保司法解释》)第46条进一步对该合同的效力作出了规定，该条第1款规定了债权人请求抵押人继续履行合同的规则，该条第2、3款区分不能办理抵押登记的不同情形，分别规定了抵押人的责任。该条规定为解决实践中出现的不动产抵押合同纠纷提供了法律依据，但从理论和实践层面看，对于未办理抵押登记时，不动产抵押合同的效力，仍有如下问题需要进一步探讨：一是未办理抵押登记时，抵押合同能否在当事人之间产生设定担保的效力?换言之，在抵押人未办理抵押登记的情形下，虽然无法有效设立抵押权，但当事人订立抵押合同时有设定担保的意愿，此时，能否认定在当事人之间成立担保关系?二是在抵押人未按照约定办理抵押登记时，如何认定其对债权人的违约损害赔偿责任?例如，抵押人的违约责任采取何种归责原则?如何界定抵押人违约损害赔偿的范围?抵押人承担违约损害赔偿责任的前提是造成债权人损失，如何认定债权人的损失?在债权人的损失大于抵押财产的价值时，抵押人承担违约损害赔偿责任的范围是否以抵押财产的价值为限?等。三是抵押人违约损害赔偿责任规则应当如何具体适用?在抵押人未按照约定办理抵押登记时，债权人请求抵押人承担违约损害赔偿责任与继续履行责任是否存在顺序限制?抵押人违约损害赔偿责任与债务人责任之间的关系如何?在债务人未履行到期债务时，抵押人所承担的违约损害赔偿责任究竟是一种补充责任，还是连带责任?本文拟从《〈民法典〉担保司法解释》第46条规定出发，对上述问题进行探讨。
二、抵押人未办理抵押登记需承担担保责任之质疑
关于未办理抵押登记的不动产抵押合同是否具有设定担保的效力，有学者主张，对不动产抵押而言，未办理抵押登记虽然不能有效设立不动产抵押权，但当事人订立抵押合同的合意之中包含了双方设定担保的合意时，应当在当事人之间成立担保关系，抵押人应当在抵押物价值的范围内承担保证责任。[石冠彬：《民法典应明确未登记不动产抵押合同的双重债法效力——“特定财产保证论”的证成及展开》，载《当代法学》2020年第1期，第35-36页。]还有学者主张，对未办理抵押登记的不动产抵押合同而言，债权人除享有登记请求权外，还享有担保权，此种担保权在性质上属于债权，是介于保证与抵押权之间的非典型担保。[刘延杰、王明华：《未办理抵押权登记时抵押人应承担何种责任》，载《人民司法》2013年第3期，第56页。]
在我国司法实践中，也有一些人民法院认为，未办理抵押登记的抵押合同具有设立担保的效力。依据所设立的担保方式的不同，其具体又可以分为如下几种做法：一是认定该合同具有设立非典型担保的效力，即未办理抵押登记的不动产抵押合同将在抵押人与债权人之间成立非典型担保。债权人虽然不享有优先受偿权，但抵押人仍应当以抵押物的价值为限对债务人的债务承担连带清偿责任。[“张家港市金源世纪家居市场有限公司、张家港金茂名置业有限公司与何阳房屋租赁合同纠纷案”，江苏省苏州市中级人民法院(2018)苏05民终9376号《民事判决书》;“叶红阳诉杜朋、华福明等追偿权纠纷案”，浙江省高级人民法院(2016)浙民终228号《民事判决书》;“武梅枝与荣成市豫中实业有限公司等民间借贷纠纷上诉案”，山东省威海市中级人民法院(2017)鲁10民终965号《民事判决书》。]二是认定该合同具有设立保证的效力。例如，有的人民法院认为，从鼓励交易、节约交易成本出发，应当将未办理抵押登记的抵押合同解释为有效的担保行为，并且该担保在性质上应当属于连带责任保证。例如，在“党某某与李某某、高某文等民间借贷纠纷案”中，二审人民法院即认为，未办理抵押登记的抵押合同虽然无法有效设立抵押权，但抵押人仍应当在约定的担保财产价值范围内对债务人的债务承担连带责任保证责任。[江苏省常州市中级人民法院(2021)苏04民终862号《民事判决书》。类似立场可参见“周兴起与樊华民间借贷纠纷上诉案”，最高人民法院(2013)民一终字第76号《民事判决书》;“杨峥诉张舰等民间借贷纠纷案”，河北省廊坊市中级人民法院(2018)冀10民终1267号民《事判决书》;“刘峻瑞等诉新疆石河子农村合作银行借款合同纠纷案”，最高人民法院(2015)民申字第2354号《民事裁定书》。]当然，也有人民法院认为，此种保证在性质不应当属于连带责任保证，而应当属于一般保证。[“湖北通环混凝土实业有限公司、许裕典民间借贷纠纷案”，湖北省咸宁市中级人民法院(2020)鄂12民终72号《民事判决书》。]
从《〈民法典〉担保司法解释》第46条规定来看，该条第2、第3款区分了不能办理抵押登记是否可归责于抵押人，并分别规定了抵押人的责任：如果因不可归责于抵押人的原因导致不能办理抵押登记，抵押人获得了代位物，则其需要在代位物的范围内承担责任，该规定参照适用《民法典》第390条的规定，承认了抵押人赔偿责任的物上代位性[林文学：《不动产抵押制度法律适用的新发展——以民法典〈担保制度司法解释〉为中心》，载《法律适用》2021年第5期，第22页。];如果因可归责于抵押人的原因导致不能办理抵押登记，则抵押人需要在约定的担保范围内承担责任。该条虽然没有明确将抵押人的责任规定为担保责任，但从该条的行文表述来看，其对抵押人的责任似乎也采取了担保责任的立场。
可见，理论界与司法实务界均有观点主张，未办理抵押登记的抵押合同具有设立担保的效力，只是该担保在性质上究竟属于非典型担保还是保证，属于一般保证还是连带责任保证，存在一定的争议。笔者认为，上述基本立场值得商榷，未办理抵押登记的不动产抵押合同无法在当事人之间产生设立保证或者非典型担保的效力，主要理由如下：
第一，抵押属于法定的担保类型，而不属于非典型担保，无法适用非典型担保的规则认定抵押合同的效力。主张未办理抵押登记的抵押合同具有设立担保效力的重要理由在于，未辦理抵押登记的不动产抵押合同虽然无法成立抵押权，但可以成立非典型担保。所谓非典型担保，顾名思义，就是法定担保类型之外的担保。[崔建远：《对非典型担保司法解释的解读》，载《法治研究》2021年第4期，第3-4页。]依据《民法典》第388条的规定：“设立担保物权，应当依照本法和其他法律的规定订立担保合同。担保合同包括抵押合同、质押合同和其他具有担保功能的合同。”该条中的“其他具有担保功能的合同”就包含了设定非典型担保的合同[中国审判理论研究会民事审判理论专业委员会编著：《民法典物权编条文理解与司法适用》，法律出版社2020年版，第415页。]，这实际上是承认了非典型担保的效力。对不动产抵押合同而言，当事人在设定抵押合同时，显然也具有设定担保的意愿，如果将未办理抵押登记的不动产抵押合同认定为设立非典型担保的合同，则其将产生设立担保的效力。
但事实上，不动产抵押合同不属于《民法典》第388条所规定的“其他具有担保功能的合同”，其也无法产生设立非典型担保的效力，主要理由在于：一方面，从《民法典》第388条规定来看，“其他具有担保功能的合同”是指抵押合同、质押合同之外的合同，如融资租赁合同、保理合同、所有权保留买卖合同以及其他担保合同。[王晨：《关于〈中华人民共和国民法典(草案)〉的说明——2020年5月22日在第十三届全国人民代表大会第三次会议上》，载《中华人民共和国民法典(附草案说明)》，法律出版社2020年版，第262页。]而抵押并不属于非典型担保，而是《民法典》物权编所规定的典型担保类型，在文义上应当将抵押合同排除在“其他具有担保功能的合同”的范畴之外。另一方面，依据《民法典》第388条规定，抵押合同、质押合同和其他具有担保功能的合同虽然均具有设立担保物权的功能，但设立典型担保的合同(即抵押合同、质押合同)与设立非典型担保的合同(即其他具有担保功能的合同)在功能上仍存在一定的区别。如果认定未办理抵押登记的抵押合同具有设立担保物权的效力，这不仅不当扩张了抵押合同的效力，导致这两类合同关系难以区分，而且可能导致不同类型担保物权的混淆。
第二，认定未办理抵押登记的抵押合同具有设立担保的效力，不仅是不尊重当事人的意愿，反而是对当事人意愿的一种背离。前述观点主张，由于当事人在订立抵押合同时具有设立担保的目的，在未办理抵押登记、无法设立抵押权的情形下，承认抵押合同具有设立担保的效力，是对当事人设立担保意愿的尊重。[石冠彬：《民法典应明确未登记不动产抵押合同的双重债法效力——“特定财产保证论”的证成及展开》，载《当代法学》2020年第1期，第35-36页。]在司法实践中，有的人民法院也持此种立场。例如，在“武梅枝与荣成市豫中实业有限公司等民间借贷纠纷上诉案”中，人民法院认为，对不动产抵押而言，未办理抵押登记不影响合同效力，当事人所订立的抵押合同仍然依法有效。同时，应当尊重当事人以抵押物提供担保的意思表示，债权人有权请求抵押人在抵押物的价值范围内对债务人的债务承担连带清偿责任。[山东省威海市中级人民法院(2017)鲁10民终965号《民事判决书》。]
上述观点值得商榷，在设立不动产抵押权的过程中，当事人的担保意愿包含如下两个层次：一是一方提供担保而另一方接受担保的意思，即双方有设定担保的合意;二是当事人设定抵押这一担保方式的意思。在认定当事人的担保意愿时，需要同时考虑当事人上述两个层次的意愿。前述观点只是看到了当事人订立抵押合同时设立担保的意愿，而忽视了当事人设立抵押这一担保方式的意愿，在当事人订立抵押合同的情形下，如果当事人既没有设立抵押之外其他担保的意愿，也没有就设立其他担保达成合意，此时，强行将未办理抵押登记的抵押合同解释为在当事人之间成立保证或者非典型担保，并不是对当事人意愿的尊重，而是对当事人设立抵押意愿的一种背离。[当然，如果当事人明确约定，在未办理抵押登记或者抵押权因未办理抵押登记而无法有效设立的情形下，抵押人仍然以抵押财产对债权人负担担保义务，则此时当事人之间就设定非典型担保已经达成了合意，此时可以认定在当事人之间成立了非典型担保。范小华：《未办抵押登记的不动产抵押合同中抵押人责任研究》，载《法律适用》2015年第4期，第114页。]尤其应当看到的是，担保的类型不同，担保人所需要承担的担保责任也存在差异。[纪力玮：《以登记为生效要件的抵押权未为登记时的责任划分》，载《辽宁大学学报(哲学社会科学版)》2020年第2期，第104页。]在认定未办理抵押登记的不动产抵押合同的效力时，应当充分尊重当事人对担保类型的选择，而不得违背当事人的意愿，在当事人没有设立保证或者其他非典型担保意愿的情形下，不宜认定未办理抵押登记的不动产抵押合同具有设立保证或者其他非典型担保的效力。[正如有人民法院在裁判文书中所指出的，当事人约定的担保方式为抵押，在未办理抵押登记的情形下，无法设立抵押权。债权人主张抵押人承担保证责任的，与当事人约定的抵押属于不同的担保方式，因此，对债权人的请求不予支持。参见“山河建设集团有限公司与夏彬银、季冲、新疆东城房地产开发有限公司民间借贷纠纷案”，新疆生产建设兵团奎屯垦区人民法院(2020)兵0701民初438号《民事判决书》。]此外，即便否定未办理抵押登记的抵押合同具有设立担保的效力，也不意味着不尊重当事人设立担保的意愿，因为当事人仍然可以通过办理抵押登记的方式设立抵押权。而在当事人无法办理抵押登记时，如抵押财产被征收，或者毁损灭失，当事人订立抵押合同设立担保的目的已经无法实现，此时，仍然课以抵押人承担担保责任，显然是对当事人意愿的一种背离。
第三，认定未办理抵押登记的不动产抵押合同具有设立担保的效力，将在一定程度上架空设立不动产抵押权的公示要件。按照我国《民法典》物权编的规定，一般而言，不动产抵押权的设立既需要当事人就設立抵押权达成合意，也需要当事人完成设立抵押权的公示，即办理抵押登记，否则无法设立抵押权。而认定未办理抵押登记的不动产抵押合同具有设立担保的效力，将会在某种程度上架空设立不动产抵押权的公示要件要求。因为就抵押人的责任而言，在抵押权有效设立的情形下，其仅需要在约定的担保范围内承担担保责任，而如果认定未办理抵押登记的抵押合同具有设立担保的效力，则意味着抵押人仍需要在约定的担保范围内承担担保责任。此种担保责任虽然不同于抵押权有效设立时的担保责任，债权人可能无法就抵押财产享有优先受偿权[“中国青旅实业发展有限责任公司与锦银金融租赁有限责任公司等融资租赁合同纠纷上诉案”，最高人民法院(2019)最高法民终222号《民事判决书》。]，但就抵押人的责任而言，此种担保责任在责任范围上与抵押权有效设立时无异，这就在一定程度上架空了不动产抵押权设立所需要的公示要件。
第四，认定未办理抵押登记的不动产抵押合同具有设立担保的效力，将会不当加重抵押人的责任。按照《〈民法典〉担保司法解释》第46条的规定，对不动产抵押而言，在未办理抵押登记的情形下，该条第2、3款区分了不能办理抵押登记的原因，分别规定了其法律后果。从该条第2款规定来看，如果因不可归责于抵押人自身的原因导致不能办理抵押登记的，则债权人无权请求抵押人在约定的担保范围内承担责任。即在此种情形下，抵押人原则上无须对债权人承担责任，即便抵押人获得了一定的代位物，其也仅需要在代位物的范围内对债权人承担责任。而按照前述观点，即便抵押人对无法办理抵押登记不具有可归责性，抵押人也需要对债权人承担担保责任，即抵押人承担担保责任“与未登记原因无关”[石冠彬：《民法典应明确未登记不动产抵押合同的双重债法效力——“特定财产保证论”的证成及展开》，载《当代法学》2020年第1期，第37页。]，这显然会不当加重抵押人的责任。
第五，未办理抵押登记的不动产抵押合同一般属于有效合同，认定其效力不需要借助无效法律行为转换制度。前述观点主张未办理抵押登记的抵押合同能够设立担保的理由之一在于，未办理抵押登记的抵押合同无法产生设立抵押权这一当事人追求的法律效果，因此，需借助法律行为转换制度，将其认定为具有在当事人之间设立担保的效力。[在我国司法实践中，也有人民法院持此种立场。例如，在“刘峻瑞等诉新疆石河子农村合作银行借款合同纠纷案”中，当事人签订了抵押房屋抵押合同，但并未办理抵押登记，人民法院认为，如果当事人在订立担保合同之时，知道担保合同不能发生效力，而且在不办理抵押登记以节约登记费用的情况下，双方会选择由担保人提供保证这一担保方式，以保证贷款合同的顺利履行，则可以将当事人所签订的抵押合同转换为连带责任保证合同。参见最高人民法院(2015)民申字第2354号《民事裁定书》。]无效法律行为转换是指某一无效法律行为符合其他替代行为的要件，而且当事人如果知道原有行为不生效力或者无效将希望替代行为生效的，则该替代行为有效，从而使无效法律行为被转换为有效法律行为。[殷秋实：《无效行为转换与法律行为解释——兼论转换制度的必要性与正当性》，载《法学》2018年第2期，第106页。]一般而言，无效法律行为转换需要具备如下几个条件，即法律行为无效，该无效法律行为具备另一法律行为的生效要件，无效法律行为转换符合当事人的意思。[
王利明主编：《中华人民共和国民法总则详解》(下册)，中国人民大学出版社2017年版，第671页。]
从我国《民法典》的规定来看，其并没有对无效法律行为转换制度作出规定，因此，基于无效法律行为转换制度认定未办理抵押登记的不动产抵押合同的效力，欠缺法律依据。即便从学理层面看，也无法依据无效法律行为转换制度认定未办理抵押登记的不动产抵押合同的效力。无效法律行为转换制度的前提是当事人实施的民事法律行为无效，需要通过转换使之生效。[冉克平：《论未登记不动产抵押合同的效力》，载《法律科学(西北政法大学学报)》2020年第1期，第129页。]如前所述，抵押合同一旦成立，原则上就可发生效力，未办理抵押登记并不影响抵押合同的效力，并不存在适用无效法律行为转换制度的必要。正如有观点所指出的，按照文义解释的方法，在当事人就抵押事项达成合意时，已经足以认定当事人之间所订立的合同为抵押合同，而没有必要越过文义解释的方法，将该合同解释为保证合同或者其他担保合同。[刘春梅、孙兆晖：《未办理不动产抵押登记时金融债权的保护问题研究——以不动产抵押权设立和转让交易中的争议问题为重点》，载《中国应用法学》2019年第6期，第166-180页。]同时，如前所述，无效法律行为转换应当符合当事人的意思，而对抵押合同而言，如果当事人没有设定其他担保方式的意愿，则借助无效法律行为转换制度认定抵押合同的效力也难谓符合当事人的意思。此外，就未办理抵押登记的不动产抵押合同而言，从《〈民法典〉担保司法解释》第46条第1款规定来看，债权人有权依据该合同请求抵押人继续办理抵押登记，这实际上是肯定了该合同的效力，在此情形下，如果仍然适用无效法律行为转化制度，则会产生如下后果：即一方面允许当事人依法主张履行该合同，承认该合同的效力;而另一方面又主张通过无效法律行为转换制度认定其效力，这实际上是否定了该抵押合同的效力，这显然会带来法律评价上的冲突和矛盾。
第六，认定未办理抵押登记的抵押合同具有设立保证的效力，也会违反保证的形式要求，有违法律保护保证人的立法目的。在保证中，保证人通常是无偿为债务人的债务提供担保，而且一般情形下，保证人需要以其全部责任财产为债务人的债务提供担保，因此，法律为了保护保证人的利益，对保证合同的形式和内容作出了严格要求。从域外法的规定看，有些国家对保证合同的形式作出了明确规定，即要求保证合同必须采用书面形式。例如，《德国民法典》第766条规定：“为使保证合同有效，必须以书面作出保证的表示。不得以电子形式作出保证的表示。”[《德国民法典》(第5版)，陈卫佐译著，法律出版社2020年版，第368页。]有的国家虽然没有要求保证必须采用书面形式，但也要求当事人必须有明确地提供保证的意思。例如，《法国民法典》第2015条规定：“保证不得推定，应当明示之;且不得将保证扩大至超过保证契约所定的限度。”[《法国民法典》，罗结珍译，中国法制出版社1999年版，第460页。]《意大利民法典》第1937条也规定：“提供保证的意思表示，应当是明示的。”[《意大利民法典》，费安玲等译，中国政法大学出版社2004年版，第457页。]我国《民法典》也采取此种立场，依据《民法典》第685条规定，保证合同原则上也需要采取书面形式。[关于《民法典》第685条规定是否要求保证合同必须采用书面形式，有观点认为，依据该条规定，保证合同具有要式性，必须采用书面形式。黄薇主编：《中华人民共和国民法典合同编解读》(上册)，中国法制出版社2020年版，第749页;谢鸿飞、朱广新主编：《民法典评注·合同编 典型合同与准合同》(2)，中国法制出版社2020年版，第39页。但事实上，从《民法典》第685条第1款规定来看，保证合同可以是单独订立的书面合同，此时，保证合同具有要式性，但保证合同也可以是主债权债务合同中的保证条款，此时，保证条款并不当然需要是书面形式，但一般而言，保证合同应当采用书面形式。]法律上要求保证合同采用书面形式，一方面是为了以书面形式固定当事人提供担保的合意，另一方面也是为了确定保证人有提供保证的意愿。[
谢鸿飞、朱广新主编：《民法典评注·合同编、典型合同与准合同》(2)，中国法制出版社2020年版，第39页。]而就未办理抵押登记的不动产抵押合同而言，其并不符合保证合同的上述形式要求，不宜认定其具有设立保证的效力，因为当事人订立的抵押合同虽然也具有书面形式，但当事人在该合同中并没有提供保证的意愿。因此，不能将抵押合同的书面形式解释为保证合同的书面形式，而且当事人也没有就设定保证达成合意，书面形式的抵押合同也无法发挥固定当事人保证意愿的作用。因此，认定未办理抵押登记的抵押合同具有设立保证的效力，将会违反保证的形式要件要求，也会不当增加抵押人承担担保责任的风险。[
有观点主张，此种情形下抵押人仅需要在抵押财产价值范围内承担保证责任，即所谓“特定财产保证”。石冠彬：《民法典应明确未登记不动产抵押合同的双重债法效力——“特定财产保证论”的证成及展开》，载《当代法学》2020年第1期，第36页。此种观点虽然可以在一定程度上控制抵押人的担保风险，但其仍然无法有效解释前述抵押人设定此种保证的意愿以及保证合同书面形式要件等问题。]
三、抵押人未办理抵押登记时违约损害赔偿责任的认定
(一)抵押人违约损害赔偿责任的归责原则
依据《民法典》第577条规定，违约损害赔偿责任原则上采用严格责任原则。就抵押合同而言，我国《民法典》合同编并未就其归责原则作出特别规定，物权编虽然就抵押合同作出了规定，但其也没有专门规定抵押合同违约责任的归责原则。因此，依据《民法典》的规定，抵押合同的违约责任应当采用严格责任原则。如前所述，将未办理抵押登记时抵押人的责任解释为担保责任并不妥当，而从违约责任的视角观察《〈民法典〉担保司法解释》第46条，则其与《民法典》的规定也存在不符之处：
一方面，抵押人承担违约责任并不需要其具有过错。如前所述，依据《民法典》的规定，抵押合同的违约责任采用严格责任原则，在抵押人未按照约定办理抵押登记时，不论其是否具有过错，都应当就因此给债权人造成的损失承担违约损害赔偿责任。而从《〈民法典〉担保司法解释》第46条规定来看，在无法办理抵押登记的情形下，如果抵押人不具有可归责性，则其原则上无须对债权人承担责任;而如果抵押人对不能办理抵押登记具有可归责性，则其应当承担赔偿责任。此处“可归责于抵押人自身的原因”应当是指抵押人对无法办理抵押登记具有过错。[最高人民法院民事审判第二庭：《最高人民法院民法典担保制度司法解释理解与适用》，人民法院出版社2021年版，第413页。]可见，《〈民法典〉担保司法解释》第46条就抵押人责任规定的是过错责任原则，这与《民法典》的规定并不一致。
另一方面，我国《民法典》虽然就违约责任采用严格责任原则，但在存在免责事由的情形下，违约方也不需要承担违约责任。例如，依据《民法典》第590条的规定，在发生不可抗力的情形下，应当根据不可抗力的影响，部分或者全部免除违约方的责任。而从《〈民法典〉担保司法解释》第46条第2款规定来看，在因征收等不可归责于抵押人自身的原因导致不能办理抵押登记时，如果抵押人已经获得保险金、赔偿金或者补偿金等代位物，则仍然需要其在该代位物价值的范围内承担赔偿责任。该条中的征收行为属于当事人訂立抵押合同时不可预见、无法避免且无法克服的客观情况，应当属于不可抗力，该款在规定不可归责于抵押人自身的原因导致无法办理抵押登记的事由时，还使用了“等”这一兜底性表述，其在解释上也包含其他不可抗力。在因征收等不可抗力导致抵押人无法办理抵押登记的情形下，此类原因构成抵押人违约责任的免责事由，即抵押人无须对未办理抵押登记承担违约责任，而从《〈民法典〉担保司法解释》第46条第2款规定来看，即便出现此类事由，如果抵押人因征收等原因而获得了一定的代位物的，则其仍然需要在该代位物价值的范围内承担赔偿责任，这显然不符合违约责任的一般原理。
因此，依据《民法典》的规定，在抵押人未按照约定办理抵押登记的情形下，抵押人的违约责任应当采用严格责任原则，不论抵押人是否具有过错，其都需要依法对债权人承担违约损害赔偿责任;如果存在不可抗力等免责事由，则抵押人有权主张不承担违约损害赔偿责任。《〈民法典〉担保司法解释》第46条关于抵押人违约责任的规定仍存在需要完善之处。
(二)抵押人违约损害赔偿范围的确定
在因抵押人未按照约定办理抵押登记造成债权人损失的情形下，如何认定债权人损失的范围，并进而确定抵押人违约损害赔偿的范围，存在一定争议。
1.债权人损失的确定
关于未办理抵押登记情形下债权人损失的认定，存在不同观点。一种观点认为，债权人的损失应当是指债权人的债权未受清偿的部分，即在主债务履行期限届满后，债务人未履行或者未完全履行债务时，债权人债权未受清偿的部分即为债权人的损失，抵押人应当对该损害承担赔偿责任。[
高燕竹、王晶晶：《不动产未办理抵押登记情形下抵押人责任的裁判路径分析——以再审申请人中信银行股份有限公司东莞分行与被申请人陈某1、陈某2、梁某某等金融借款合同纠纷案为例》，载《法律适用》2020年第12期，第52页;范小华：《未办抵押登记的不动产抵押合同中抵押人责任研究》，载《法律适用》2015年第4期，第116页。]在司法实践中，也有人民法院持此种立场。例如，在“福建省新威电子工业有限公司、黄振彬买卖合同纠纷案”中，人民法院认为，对房地产抵押而言，办理抵押登记的义务主要由房地产权利人负担，抵押人未按照约定办理抵押登记的，应当对因此给债权人造成的实际损失在抵押物价值的范围内承担连带赔偿责任。[福建省莆田市中级人民法院(2020)闽03民终1020号《民事判决书》。]在该案中，人民法院在认定抵押人的赔偿责任时，并没有将债权人无法从债务人处获得清偿作为抵押人承担赔偿责任的条件，而是认定抵押人与债务人对债权人承担连带责任。因此，在债务履行期限届满后，债权人无须向债务人主张权利，只要债务人未履行到期债务，即可认定债权人因此遭受损失，债权人可直接请求抵押人承担赔偿责任。[类似裁判立场可参见“中国建设银行股份有限公司满洲里分行与满洲里中欧化工有限公司、北京伊尔库科贸有限公司信用证纠纷案”，最高人民法院(2009)民二终字第112号《民事判决书》;“徐振国诉董相福等民间借贷纠纷案”，黑龙江省鸡西市中级人民法院(2015)鸡商终字第80号《民事判决书》;“孟企平与湖南芒果雅苑酒店资产管理有限公司、湖南北山房地产开发有限公司房屋租赁合同纠纷案”，湖南省长沙市雨花区人民法院(2018)湘0111民初403号《民事判决书》。]另一种观点认为，此处债权人的损失应当是指其债权不能从债务人处获得清偿的部分，因为在主债务人未清偿债务时，债权人的损失并未实际发生，仅存在发生的可能性。[孙超：《未登记不动产抵押人的责任探析——从强制执行的视角切入》，载《人民司法》2020年第25期，第51页。]按照此种观点，在债务履行期限届满后，在债务人未按照约定履行债务时，还不能直接认定债权人遭受了损失，债权人还应当积极向债务人主张债权，只有通过强制执行债务人的责任财产无法实现其债权时，其债权未受清偿的部分才能视为债权人的损失。例如，在“中新联进出口公司诉辽宁墨林书艺文化传媒有限公司、上海泰瓯物资供应有限公司抵押合同纠纷案”中，在未办理抵押登记的情形下，关于抵押人对债权人承担的违约损害赔偿责任，人民法院认为，抵押人仅在债务人履行不能的范围内承担违约损害赔偿责任，在债权人未明确以诉讼方式向债务人提供请求的情况下，人民法院无法确定债务人不能履行的范围，也无法据此确定抵押人承担的损害赔偿责任的范围，因此，人民法院驳回了债权人对抵押人的请求。[北京市第二中级人民法院(2016)京02民终7780号《民事判决书》。]有观点认为，之所以应当将债务人不能清偿的部分视为债权人的损失，是因为在抵押人未按照约定办理抵押登记的情形下，主要法律后果是使债权人丧失对抵押财产的优先受偿权。在认定债权人的损失时，可类推适用担保合同无效时的规则，即依据《〈民法典〉担保司法解释》第17条的规定，在担保合同无效时，债权人的损失是“债务人不能清偿部分”，类推适用该法律效果，在抵押人未按照约定办理抵押登记时，债权人的损失也应当是其债权不能从债务人处获得清偿的部分。[高圣平：《民法典担保制度及其配套司法解释理解与适用》(下)，中国法制出版社2021年版，第541页。]
笔者认为，在未办理抵押登记的情形下，在认定债权人的损失时，不宜类推适用担保合同无效时的规则。因为一方面，类推适用属于法律漏洞填补规则，只有在存在法律漏洞的情形下，才能适用该方法;而就未办理抵押登记情形下抵押人的违约损害赔偿责任而言，我国《民法典》合同编已经就违约损害赔偿的一般规则作出了规定，即便法律未专门就抵押人的违约损害赔偿责任作出规定，也可以直接依据该规则认定抵押人的责任，而不存在法律漏洞，并无适用类推方法的必要。另一方面，未办理抵押登记情形下抵押人的责任与担保合同无效情形下担保人的责任性质不同，不宜类推适用。虽然无论是未办理抵押登记的情形，还是担保合同无效的情形，都是使债权人丧失就抵押财产的优先受偿权[高圣平：《民法典担保制度及其配套司法解释理解与适用》(下)，中国法制出版社2021年版，第541页。]，但这两种情形下抵押人的责任性质不同，前者属于违约责任，后者属于缔约过失责任。二者性质不同，责任的认定规则与责任范围的确定规则也存在差异，并不符合类推适用的条件。
相比较前述两种观点，笔者认为，前一种观点更为合理，即在未办理抵押登记的情形下，债权人的损失体现为其债权未受清偿部分;换言之，在债务履行期限届满后，债务人未履行或者未完全履行债务的，债权人债权因此未获得清偿的部分即为其所遭受的损失。之所以采取此种立场，主要理由在于，依据《民法典》第584条的规定，“损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失”。对不动产抵押而言，如果抵押人按照约定办理抵押登记，则可以有效设立抵押权，因此，债权人因抵押人未办理抵押登记而遭受的损失体现为其无法取得抵押权。[“现代(邯郸)物流港开发有限公司等与中国建筑第七工程局有限公司票据追索权及合同纠纷案”，最高人民法院(2017)最高法民终718号《民事判决书》。]进一步而言，在债权人取得抵押权的情形下，其有权依法行使抵押权，以实现其债权，因此，债权人因抵押人未办理抵押登记而遭受的损失即为债权人无法行使抵押权而遭受的损失。关于抵押权的行使，《民法典》第394条第1款规定：“为担保债务的履行，债务人或者第三人不转移财产的占有，将该财产抵押给债权人的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就该财产优先受偿。”依据该规定，在能够设立抵押权的情形下，只要债务人不履行到期债务，债权人即可依法行使抵押权，债权人在向抵押人提出请求时，并不以就债务人责任财产强制执行无法完全实现债权为条件，甚至并不需要债权人先向债务人提出请求。可见，在责任承担顺序上，抵押人的责任与连带责任保证中保证人的责任具有相似性。而在抵押人未按照约定辦理抵押登记的情形下，在债务人未履行或者未完全履行到期债务时，债权人丧失了直接请求抵押人承担担保责任的权利，这即构成债权人的损失。试举一例加以说明：债务人对债权人负担1000万元债务，抵押人将其房屋抵押给债权人，以担保债务人债务的履行，在抵押权有效设立的情形下，在债务履行期限届满后，如果债务人未履行债务，则债权人可以直接行使抵押权，请求抵押人承担担保责任;而在抵押权未有效设立的情形下，在债务人未履行到期债务时，债权人即无法直接请求抵押人承担担保责任，这本身就是债权人所遭受的损失。因此，将债权人的损失界定为债权人债权未获得清偿的部分，与前述抵押权实现的规则具有内在契合性。
2.抵押人违约损害赔偿范围的限制
虽然债权人在清偿期届满时未获得清偿的债权均属于其所遭受的损失，但这并不意味着抵押人对债权人的损失均需要承担损害赔偿责任。从《〈民法典〉担保司法解释》第46条第3款规定来看，在因可归责于抵押人自身的原因导致不能办理抵押登记时，债权人有权请求抵押人在约定的担保范围内承担责任，但是不得超过抵押权能够设立时抵押人应当承担的责任范围。该条确立了抵押人违约损害赔偿责任的两项限制规则，即：当事人约定的担保范围与抵押权能够设立时抵押人应当承担的责任范围。当然，就抵押人的违约损害赔偿责任而言，上述规则不仅适用于因可归责于抵押人自身的原因导致不能办理抵押登记的情形，也应当适用于其他抵押人应当承担违约损害赔偿责任的情形。此外，抵押人的违约损害赔偿范围还应当受到《民法典》合同编通则中违约损害赔偿责任减轻规则的限制。
(1)当事人约定的担保范围
按照私法自治原则，当事人可以对抵押人担保的债权范围作出约定，即当事人既可以约定抵押人对债权人的主债权及其利息、违约金、损害赔偿金等提供担保，也可以约定对其中部分债权的实现提供担保。如果当事人明确约定了担保范围，则抵押人仅在约定担保范围内承担违约损害赔偿责任。换言之，如果债权人的损失小于当事人约定的担保范围，则主要依据债权人的损失确定抵押人违约损害赔偿的范围;反之，则主要依据当事人约定的担保范围确定抵押人的违约损害赔偿范围。
司法解释将当事人约定担保范围作为确定抵押人违约损害赔偿范围的限制条件是合理的，因为抵押人不同于债务人，其仅对抵押权无法有效设立而给债权人造成的损失承担赔偿责任。换言之，抵押人所承担的违约损害赔偿的范围不应当大于抵押权有效设立时债权人所能获得的利益。而在抵押权有效设立的情形下，即便债权人依法行使抵押权，其也仅能请求抵押人在约定的担保范围内承担担保责任。因此，应当将当事人约定的担保范围作为抵押人违约损害赔偿责任的限制条件。
(2)抵押权能够有效设立时抵押人应当承担的责任范围
与当事人约定的担保范围类似，抵押人违约损害赔偿的范围还应当受抵押权能够设立时抵押人应当承担的责任范围的限制。因为在抵押权有效设立的情形下，债权人有权依法请求抵押人承担担保责任，这也是抵押合同有效履行时债权人所能获得的履行利益，其也应当成为确定抵押人违约损害赔偿责任范围的限制条件。
一般而言，在抵押权能够设立的情形下，当事人约定的担保范围应当是确定抵押人担保责任范围的依据。但在特殊情形下，如果抵押财产的价值减少，小于当事人约定的担保范围，由于抵押人仅在抵押财产价值的范围内承担担保责任，此时，就不再根据当事人约定的担保范围确定抵押人的担保责任，而应当根据抵押财产的价值予以确定。例如，抵押人以其价值1000万元的房屋为债权人提供担保，双方约定的担保责任范围为1000万元，后该房屋的价值下跌至500万元且债权人没有依法请求抵押人增加担保。在此情形下，抵押人也仅应当在该房屋的价值范围内(即500万元)对债权人承担担保责任。因此，《〈民法典〉担保司法解释》第46条第3款虽然将当事人约定的担保范围与抵押权能够设立时抵押人应当承担的责任范围均作为抵押人违约损害赔偿范围的限制条件，但二者的作用存在一定的区别，即在依据当事人约定的担保范围确定抵押人的违约损害赔偿范围时，不得超过抵押权能够设立时抵押人应当承担的责任范围。
但问题在于，如何确定抵押权能够设立时抵押人应当承担的责任范围?其是否等同于抵押财产的价值?对此，有观点认为，在未能办理抵押登记的情形下，抵押人应当在抵押财产的价值范围内承担责任[高圣平：《未登记不动产抵押权的法律后果——基于裁判分歧的展开与分析》，载《政法论坛》2019年第6期，第167页;纪力玮：《以登记为生效要件的抵押权未为登记时的责任划分》，载《辽宁大学学报(哲学社会科学版)》2020年第2期，第107页。]，而且此处的抵押财产价值应当是抵押权能够实现时抵押财产的价值。[冉克平：《论未登记不动产抵押合同的效力》，载《法律科学(西北政法大学学报)》2020年第1期，第129页。]从司法实践层面看，多数人民法院也持此种立场。此种观点具有一定的合理性，因为一般而言，债权人在实现抵押权时，是就抵押财产进行变价，并就该变价优先受偿。对抵押人而言，也仅在抵押财产价值的范围内对债权人承担担保责任。但笔者认为，将抵押权能够设立时抵押人应当承担责任的范围界定为抵押财产的价值，在某些情形下并不合理，尤其是抵押财产的价值在抵押合同订立后发生变化时，不宜完全将抵押权能够设立时抵押人应当承担的责任范围界定为抵押财产的价值之内，具体而言：
第一，抵押财产价值增加。在抵押合同订立后，抵押财产价值增加的，如抵押财产为房屋，而房屋价值因为市场等因素的变化而增加的，此时，如果抵押人按照约定办理抵押登记，则债权人可以就价值增加后的抵押财产实现抵押权。因此，在此情形下，抵押权能够设立时抵押人应当承担的责任范围应当是抵押财产价值增加后的价值。
第二，抵押财产价值减少。在抵押合同订立后，抵押财产价值减少可能基于如下两方面原因：一是因抵押人的原因导致抵押财产价值减少。如果因抵押人的原因导致抵押财产价值减少，在抵押权能够有效设立的情形下，依据《民法典》第408条的规定，债权人有权请求抵押人增加担保，而在因抵押人未办理抵押登记导致抵押权无法有效设立时，债权人并不享有请求抵押人增加担保的权利，这也应当构成债权人的损失。因此，在此种情形下，抵押权能够设立时抵押人应当承担的责任范围既包括抵押财产价值减少后的价值，也应当包括抵押财产因抵押人行为不当减少的价值。二是因抵押人之外的原因导致抵押财产价值减少。从《民法典》第408条规定来看，其调整的是因抵押人的行为导致抵押财产价值减少的情形，即因抵押人的原因造成抵押财产价值减少时，抵押权人才有权请求抵押人增加担保，至于因抵押人之外的原因造成抵押财产价值减少时，抵押权人能否请求增加担保，《民法典》并未作出明确规定。一般认为，此种情形下，抵押权人并不享有要求抵押人增加担保的权利。[黄薇：《中华人民共和国民法典物权编解读》，中国法制出版社2020年版，第687-688页。]因此，在此情形下，即便抵押权能够设立，债权人也只能请求抵押人在抵押财产价值减少后的范围内承担担保责任。换言之，在因抵押人违约导致抵押权并未设立的情形下，抵押财产减少的价值不宜被认定为债权人的损失。此时，抵押权能够设立时抵押人应当承担的责任范围是抵押财产价值减少后的价值，债权人原则上无权请求抵押人在抵押财产原价值范围内承担违约损害赔偿责任。当然，依据《民法典》第390条规定，如果抵押人因抵押财产价值的减少而获得了一定的保险金、赔偿金、补偿金等代位物的，该代位物也应当属于抵押权的客体，成为债权人债权实现的保障。因此，在因抵押人未办理抵押登记导致抵押权无法有效设立的情形下，债权人应当有权请求抵押人在抵押财产减少后的价值与代位物价值总和的范围内承担违约损害赔偿责任。
第三，抵押财产完全毁损、灭失。如前所述，如果抵押财产毁损、灭失是因不可抗力而导致的，则抵押人有权主张免责。此时，抵押人无须对债权人承担违约损害赔偿责任。[当然，依据《民法典》第590条的规定，在抵押人迟延履行办理抵押登记义务的情形下发生不可抗力、导致抵押财产毁损、灭失的，不因此免除抵押人的违约责任。]但抵押财产毁损、灭失并不都是由不可抗力所导致，也可能由意外事件、第三人原因等所导致，此时，如何确定抵押人违约损害赔偿责任的范围?笔者认为，在此情形下，在抵押权能够设立时，如果抵押人因抵押财产毁损、灭失而获得了一定的代位物，则按照抵押权物上代位的规则，抵押权人有权主张在代位物的范围内优先受偿。此时，该代位物的价值即为抵押权能够设立时抵押人应当承担的责任范围。当然，如果抵押人没有因抵押财产的毁损、灭失获得代位物，也没有因此对第三人取得请求权，则即便抵押权有效设立，债权人的抵押权也会因此消灭，此时，债权人应当无权请求抵押人承担违约损害赔偿责任。
(3)违约损害赔偿责任的减轻规则
抵押人的违约损害赔偿责任还应当受违约损害赔偿责任减轻规则的限制[需要指出的是，抵押权人不协助办理抵押登记并不会给抵押人带来何种损失，因此，在未办理抵押登记的情形下，通常没有双方违约规则适用的空間。高圣平：《未登记不动产抵押权的法律后果——基于裁判分歧的展开与分析》，载《政法论坛》2019年第6期，第164页。]，具体而言：一是合理预见规则。依据《民法典》第584条的规定，违约损害赔偿责任受到合理预见规则的限制，即违约方的违约损害赔偿责任“不得超过违约一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违约可能造成的损失”。就不动产抵押合同而言，抵押人违约损害赔偿的范围也不得超过抵押人订立合同时预见或者应当预见到的因违约而给债权人造成的损失。一般而言，在抵押合同订立时，抵押人能够预见到的其违约行为给债权人造成的损失是使债权人的债权失去抵押权的保障。因此，此处抵押人预见的范围应当是抵押权能够设立时抵押人应当承担的担保责任的范围。如前所述，其通常是指债务人不履行到期债务时抵押财产的价值。二是减轻损失规则。依据《民法典》第591条的规定，在一方违约后，如果另一方没有采取适当措施导致自身损失扩大的，则违约方无须对该损失扩大的部分承担责任，该规则同样适用于债权人对抵押人的违约损害赔偿请求权。三是与有过失规则。依据《民法典》第592条第2款规定，如果非违约方对损失的发生也有过错的，则应当减轻违约方的违约损害赔偿责任，该规则也适用于不动产抵押合同。例如，最高人民法院近期发布了第30批指导性案例，其中指导性案例第168号即涉及不动产抵押合同的效力问题。在该案中，人民法院认为，抵押权人对未能办理抵押登记有过错的，相应减轻抵押人的赔偿责任[“中信银行股份有限公司东莞分行诉陈志华等金融借款合同纠纷”，最高人民法院(2019)最高法民再155号《民事判决书》。]，这显然也是采取了此种立场。
四、抵押人未办理抵押登记时违约损害赔偿责任的适用
(一)抵押人违约损害赔偿责任与继续履行责任之间的关系
在抵押人未按照约定办理抵押登记的情形下，抵押人的行为构成违约，债权人有权依法请求抵押人承担违约责任，关于抵押人承担违约责任的方式，除法律另有规定的情形外，《民法典》合同编通则关于违约责任承担方式的规定原则上都可适用于抵押合同。从《〈民法典〉担保司法解释》第46条的规定来看，该条专门规定了继续履行(第1款)与违约损害赔偿(第2、3款)两种违约责任承担方式，问题在于，在抵押人违约的情形下，继续履行与违约损害赔偿之间是否有适用顺序的限制?换言之，债权人在请求抵押人承担违约损害赔偿责任之前，是否需要首先请求抵押人承担继续履行的责任(即办理抵押登记)?
从《〈民法典〉担保司法解释》第46条规定来看，虽然没有明确限定继续履行与违约损害赔偿的适用顺序，但从该条的文义来看，二者仍然存在适用顺序上的限制：该条第2、3款在规定抵押人的违约损害赔偿责任时，将其适用条件限定为“不能办理抵押登记”。也就是说，不论是否可归责于抵押人，只有在“不能办理抵押登记”的情形下，债权人才能请求抵押人承担违约损害赔偿责任。据此，在可以办理抵押登记的情形下，债权人原则上无权请求抵押人承担违约损害赔偿责任，而只能主张继续履行责任。这就明确限定了二者的适用顺序：即在抵押人违约的情形下，债权人首先应当请求抵押人继续办理抵押登记，只有在无法办理抵押登记的情形下，债权人才能请求抵押人承担违约损害赔偿责任。
笔者认为，在抵押人违约的情形下，严格限制继续履行与违约损害赔偿适用顺序的做法并不合理，主要理由在于：
第一，此种做法与《民法典》的规定存在不符之处。从《民法典》合同编的规定来看，并没有对继续履行与违约损害赔偿这两种违约责任承担方式的适用顺序作出限制，当事人对二者的适用享有选择权。事实上，当事人享有选择违约责任承担方式的自由是其选择违约补救方式自由的体现，本质上体现的是对当事人合同自由的保护。[
王利明：《回顾与展望：中国民法立法四十年》，载《法学》2018年第6期，第40页。]对不动产抵押合同而言，在抵押人违约的情形下，对违约责任承担方式的适用进行严格排序，既与《民法典》的规定存在不符之处，也构成对当事人合同自由的不当限制。因此，在抵押人未按照约定办理抵押登记的情形下，债权人既有权选择请求抵押人继续履行合同、办理抵押登记，从而取得抵押权;也有权选择请求抵押人承担违约损害赔偿责任。
第二，此种做法不符合违约损害赔偿责任的适用条件。就违约损害赔偿责任而言，只要因一方当事人的违约行为造成另一方损失，另一方当事人即有权依法主张违约损害赔偿责任。《〈民法典〉担保司法解释》第46条将债权人主张继续履行责任作为违约损害赔偿责任的适用前提条件，实质上是对债权人违约损害赔偿请求权的行使额外附加了条件，此种做法值得商榷。
第三，此种做法不利于保护债权人的利益。从《〈民法典〉担保司法解释》第46条规定来看，似乎只有在无法办理抵押登记时，债权人才能请求抵押人承担赔偿责任，这可能不利于保护债权人的利益。因为在抵押人未按照约定办理抵押登记时，债权人可能已经因抵押人的行为遭受一定的损失，此时，应当有权依法请求抵押人承担违约损害赔偿责任，而不是仅在无法办理抵押登记的情形下才能向抵押人提出请求。尤其是在抵押财产价值已经发生贬损的情形下，如果抵押财产价值减少是因抵押人的行为造成的，或者抵押人在抵押财产价值贬损的同时获得了一定的代位物，与请求抵押人办理抵押登记、取得抵押权相比，主张违约损害赔偿责任更有利于保护债权人的利益。
因此，在抵押人未按照约定办理抵押登记的情形下，债权人既有权请求抵押人承担继续履行的责任(即办理抵押登记)，也有权依法请求抵押人承担违约损害赔偿责任，两种违约责任承担方式的适用不应当有严格的顺序限制。当然，如果抵押人客观上已经无法办理抵押登记，如抵押财产已经被征收，或者已经毁损、灭失，则抵押人即不再承担继续履行的责任。
(二)抵押人违约损害赔偿责任与债务人责任的关系
在抵押人未按照约定办理抵押登记、造成债权人损失的情形下，债权人能否直接请求抵押人承担违约损害赔偿责任?抑或只能先请求债务人承担责任，而只有在债务人不能履行债务时，才能请求抵押人承担违约损害赔偿责任?这就涉及抵押人违约损害赔偿责任与债务人责任之间的关系，对此，无论是理论层面还是实践层面，均存在较大争议。
一种观点认为，抵押人的违约损害赔偿责任与债务人的责任之间并不存在顺位关系，但关于抵押人不享有顺位利益的原因，则存在不同主张。例如，有学者认为，抵押人的违约损害赔偿责任与债务人的责任属于同一顺位，二者不分先后。因为在抵押权能够设立的情形下，在债务人逾期不履行债务时，债权人可以直接行使抵押权，而无须先向债务人提出请求，在因抵押人未办理抵押登记导致抵押权无法设立时，为了充分保护债权人的利益，也应当认定抵押人的违约损害賠偿责任与债务人的责任处于同一顺位。[
杨代雄：《抵押合同作为负担行为的双重效果》，载《中外法学》2019年第3期，第768页。]也有学者主张，抵押人的违约损害赔偿责任与债务人的责任之间构成不真正连带责任，只不过是抵押人在承担责任之后，有权向债务人追偿。[冉克平：《论未登记不动产抵押合同的效力》，载《法律科学(西北政法大学学报)》2020年第1期，第129页。]按照此种观点，抵押人的违约损害赔偿责任与债务人的责任也处于同一顺位。在我国司法实践中，一些人民法院认定，在未办理抵押登记的情形下，抵押人应当与债务人一起共同对债权人承担连带责任。例如，在“福建省新威电子工业有限公司、黄振彬买卖合同纠纷案”中，人民法院认为，在未办理抵押登记的情形下，抵押人应当以抵押财产的价值为限对债务人的债务承担连带赔偿责任。[福建省莆田市中级人民法院(2020)闽03民终1020号《民事判决书》。类似立场可参见“陈柏羽与营口弘逸房地产开发有限公司借款合同纠纷案”，最高人民法院(2018)最高法民申1189号《民事裁定书》;“徐振国诉董相福等民间借贷纠纷案”，黑龙江省鸡西市中级人民法院(2015)鸡商终字第80号《民事判决书》;“尤亚兰诉李洪冰等民间借贷纠纷案”，四川省三台县人民法院(2018)川0722民初468号《民事判决书》;“中国建设银行股份有限公司满洲里分行与满洲里中欧化工有限公司、北京伊尔库科贸有限公司信用证纠纷案”，最高人民法院(2009)民二终字第112号《民事判决书》。]按照上述观点，在责任承担方面，抵押人并不享有顺序利益，在抵押人违约的情形下，债权人可以直接请求其承担违约损害赔偿责任，而不需要先向债务人提出请求。
另一种观点认为，抵押人的违约损害赔偿责任与债务人的责任之间存在顺位关系，抵押人只是在抵押财产价值范围内承担补充责任。其理由主要在于：在抵押人违约的情形下，给债权人所造成的损失是债务人不能清偿的债务部分，从这种意义上说，债权人首先应当向债务人提出请求，只有债务人无法完全履行债务时，债权人才能向抵押人提出请求。因此，在责任承担方面，抵押人享有顺序利益，只承担补充责任。[最高人民法院民事审判第二庭：《最高人民法院民法典担保制度司法解释理解与适用》，人民法院出版社2021年版，第414页;林文学：《不动产抵押制度法律适用的新发展——以民法典〈担保制度司法解释〉为中心》，载《法律适用》2021年第5期，第23页;高圣平：《民法典担保制度及其配套司法解释理解与适用》(下)，中国法制出版社2021年版，第542页。]抵押人就未办理抵押登记对债权人所承担的违约责任在性质上属于“补充债务”。因为抵押人承担赔偿责任以债权人存在实际损失为前提，在债务人未清偿债务的情形下，债权人只存在发生损失的可能性，而没有实际遭受损失，只有债权人就债务人的责任财产强制执行而仍未获得清偿时，债权人的损失才确定发生。因此，抵押人的赔偿责任在性质上属于有先诉抗辩权的补充债务。[
刘延杰、王明华：《未办理抵押权登记时抵押人应承担何种责任》，载《人民司法》2013年第3期，第57页。]在我国司法实践中，有的人民法院也持此种立场。例如，在“姚某某、马某某民间借贷纠纷案”中，人民法院认为，在未办理不动产抵押登记的情形下，法律并未对抵押人应当承担的责任形态作出规定，在当事人未约定承担连带责任的情形下，认定抵押人承担连带责任缺乏法律依据。因此，抵押人仅在债务人不能清偿债务时承担补充责任。[河南省郑州市中级人民法院(2021)豫01民终5774号《民事判决书》。类似立场可参见“梅州市梅港实业有限公司诉刘安云等民间借贷纠纷案”，广东省高级人民法院(2016)粤民再32号《民事判决书》;“金国强诉钱虎兴等民间借贷纠纷案”，浙江省海宁市人民法院(2017)浙0481民初6686号《民事判决书》;“丁卫诉杨志耘等民间借贷纠纷案”，云南省高级人民法院(2017)云民再12号《民事判决书》。]
从《〈民法典〉担保司法解释》第46条的规定来看，只规定了抵押人对债权人承担赔偿责任的条件，而没有对抵押人责任与债务人责任之间的关系作出规定，因此，无法从该规则中得出抵押人责任与债务人责任之间的顺位关系。笔者认为，抵押人违约损害赔偿责任与债务人责任之间的关系与前述债权人损失的认定之间存在直接关系。换言之，如果将债权人的损失界定为债务人无法履行的债务，则债权人首先应当请求债务人履行债务，以确定债务人无法履行的债务数额，然后才能向抵押人主张违约损害赔偿责任。此时，抵押人所承担的是一种补充责任，其责任具有次位性;反之，如果将债权人的损失界定为债务人未履行的债务，则意味着，债权人并不需要首先向债务人提出请求，而可以直接请求抵押人承担责任。此时，抵押人的责任与债务人的责任处于同一顺位。如前所述，在抵押人未按照约定办理抵押登记的情形下，债权人的损失为债务人未履行的债务。因此，只要债务人未按照约定履行债务，债权人就可以直接请求抵押人承担违约损害赔偿责任，而不需要首先向债务人提出请求。据此，抵押人的违约损害赔偿责任应当与债务人的责任处于同一顺位，其责任并不具有次位性。
五、结语
不动产抵押作为一种重要的担保方式，在保障资金融通、促进交易发展方面发挥着重要的作用。依据我国《民法典》的规定，不动产抵押权的设立原则上既需要有效的抵押合同，也需要办理抵押登记，但在未办理抵押登记的情形下，不动产抵押合同究竟具有何种效力，在学理和司法实践层面均存在较大争议。《〈民法典〉担保司法解释》第46条对不动产抵押合同的效力作出规定，一定程度上回应了上述争议，也为解决不动产抵押合同纠纷提供了法律依据。对不动产抵押合同而言，虽然当事人在订立合同时有设定担保的意愿，但当事人的订约目的在于设定抵押权，因此，在未办理抵押登记的情形下，不宜认定在当事人之间成立保证或者其他非典型担保。抵押人未按照约定办理抵押登记的，债权人有权依法请求抵押人承担违约责任。抵押人违约损害赔偿责任的认定需要与《民法典》合同编通则中的违约责任规则以及物权编中抵押权的效力规则相协调，抵押人的违约损害赔偿责任应采用严格责任原则，抵押人违约损害赔偿的范围以债权人的损失为限，并受到当事人约定担保范围、抵押权能够设立时抵押人应当承担的责任范围以及违约损害赔偿责任减轻规则的限制。在抵押人未按照约定办理抵押登记时，债权人有权选择请求抵押人承担继续履行的责任与违约损害赔偿责任，而不需要先行请求抵押人办理抵押登记;与债务人责任相比，抵押人的违约损害赔偿责任并不是补充责任，其责任也不具有次位性。
On the Effectiveness of Real Estate Mortgage Contract
without Mortgage Registration
WANG Ye-gang
(School of law， Central University of Finance and Economics， Beijing 100081， China)
本文責任编辑：林士平
青年学术编辑：孙 莹
收稿日期：2021-12-01
基金项目：国家社会科学基金项目“个人信息收集、处理行为合法性研究”(20CFX015)
作者简介：王叶刚(1987)，男，安徽阜阳人，中央财经大学法学院副教授，法学博士。
作者：王叶刚
[摘 要]在有关动产抵押的规定中，因债权人与债务人或第三人未签订书面抵押合同，债权人即使占有着抵押物，也不得事有该抵押物的抵押权。这就给保护债权人权益带来了风险和不确定性，可能导致债权人的债权无法收回的局面。签订书面抵押合同以及办理抵押登记是双方的权利义务，其目的是为了避免债务人或抵押人采取不诚信的行为，从而保障降债权人的利益。未能签订书面抵押合同在很大程度上是由于债务人或抵押人的原因造成的，并不是债权人的期望。但是根据法律规定，这个不利后果却要全部由抵押权人来承担是不合理的。因此，作者认为，在债务人或抵押人无证据证明其交付抵押物不是为了抵押就应当认定抵押有效。
[关键词]抵押权;动产抵押合同;抵押权效力
[作者简介]粱敏，云南恒业律师事务所，云南昆明650031
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案情简介：某甲向某乙借钱，因数颠较大，某乙要求某甲提供抵押，莱甲即将自己名下的一辆汽车交给某乙使用，这样某乙将钱借给了某甲。固某甲投资的项目未取得预期的收益，借款到期后，某甲无力偿还。某乙将某甲诉至法院，要求某甲偿还借款井要求享有某甲车辆的抵押权。
本案涉及两个法律关系，即借贷关系和抵押担保关系。借贷关系不是本文讨论的重点。就抵押担保关系来说，某甲和某乙之间未签订书面的抵押合同而直接交付汽车的行为能否使他们抵押的意思表示有效，某乙是否因此享有抵押权是本案的关键。本文将从抵押权的概念出发，分析抵押合同以及抵押权成立、生效的要件并对现行动产抵押制度略作探讨。
一、抵押权的概念
学说上一般认为在罗马法上抵押权大体在罗马共和末期由裁判官所创制，但罗马法上的抵押权与近现代民法上的抵押制度还是有区别的，至于近现代民法上的抵押权均认为是罗马法抵押权与日耳曼法上抵押权二者的基础上，并经由中世纪后期不动产登记制度的发达逐渐形成。
抵押，是指债务人或第三人不移转对特定财产的占有而将该财产作为债权担保的行为。提供财产的债务人或第三人称为抵押人，接受担保的债权人称为抵押权人，被提供为担保的财产称为抵押物。
抵押概念的核心是抵押权，它是指债权人对于债务人或第三人不转移占有、继续使用收益而供担保债权之用的财产，在债务人不履行债务时，可以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿的担保物权。因为抵押权不以抵押物的占有转移为成立要件，所以对抵押权就不能以占有的方式进行公示，需要依据登记的形式进行。抵押权因是在不移转占有的条件下设定物权，抵押权人无需占有标的物，仅以抵押物的价值作为债权的担保，抵押人虽然将标的物提供了担保，却可以继续使用标的物，享有标的物带来的收益，不会对其生产、生活产生不利影响，可以促进债务人履行义务。所以抵押权这种担保方式在保障了抵押权人的担保价值的同时还免去了担保权人因占有标的物所带来的妥善保管的义务;可以充分发挥标的物对于抵押人的使用价值，在各种担保形式中，抵押权最能实现担保物权的社会功能，所以被称为“担保之王”。
二、抵押合同以及抵押权成立、生效的要件
(一)抵押合同成立、生效的要件
合同的成立，是指当事人通过缔约过程而达成意思一致。合同的生效，是指已经成立的民事行为因符合法定有效要件而取得现行法律认可的效力，大多数的合同成立时间与生效时间是一致的，
就抵押合同来说，担保法第四十一条规定，当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日生效。该规定“抵押合同自登记之日起生效’混淆了债权行为与物权行为的效力。因此，后来颁布的物权法的第一百八十七条、第一百八十八条分别以抵押权登记生效主义和登记对抗主义的原则将担保法第四十一条的这一规定进行了变更。抵押合同的订立是以发生物权变动为目的的原因行为，属于债权关系范畴，其成立、生效应当依据合同法确定。抵押权的效力，除要求抵押合同合法有效这一要件外，还必须符合物权法的公示原则。将抵押合同的效力和抵押权的效力混为一谈，不利于保护抵押合同当事人的合法权益。因此，物权法将担保法规定的“抵押合同自登记之日起生效”，修改为“抵押权自登记时设立或具有对抗功能”。法律法规解除了对抵押合同生效的特别要求，那么抵押合同自成立时就生效了。
那么，该如何认定抵押合同的成立呢?担保法第三十八条和物权法第一百八十五条均要求当事人应当采取书面形式订立抵押合同，可见抵押合同的书面形式是其成立的特别形式要件。这里的书面形式是指合同书、信件和数据电文(包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件)等可以有形地表现所载内容的形式，抵押合同的书面形式，不以独立于被担保的债权合同而另行订立的抵押协议为限。在被担保的债权合同中约定抵押条款，亦属有效”。可见，抵押合同为合同的一种，当事人须依照订立合同的一般规则，即要约和承诺订立抵押合同。抵押合同成立于抵押人和抵押权人就抵押担保债权的行为达成合意并作成书面，臣式之时。法律之所以规定抵押合同应当采取书面形式，是因为抵押涉及的财产一般数额较大，法律关系比较复杂，而且要在较长的一段时间内为债权担保，在第三人提供抵押财产时更涉及到第三人的利益。因此，尽管设立抵押权是抵押人与抵押权人之间的法律行为，该种行为不仅要求当事人双方意思表示一致，还要求采用书面形式订立抵押合同。
通过上述的分析，可以得知书面形式是抵押合同必须采用的形式，是法律对抵押合同形式的强制性要求，而非一般规定。违反上述规定，法律便不承认抵押合同的效力，抵押的设定即不发生效力。可见，书面形式应为抵押合同的特别成立要件。书面形式是由法律规定的抵押当事人必须履行的特定方式，为抵押合同特有的要件。欠缺该法定形式，纵然当事人之间在口头上已达成合意，法律也不承认该抵押合同的存在，抵押合同不能成立。
因此，抵押合同自双方达成合意并以书面形式表达出自己的意思表示，该抵押合同就成立并生效了。
(二)抵押權成立、生效的要件
财产抵押是重要的民事法律行为，由于抵押权的设立并不转移抵押财产的占有，因而不能以交付占有为公示方式，而只能采取登记形式。抵押登记是公示抵押权乃至获得公信力的必要途径，其对于充分发挥抵押的担保功能，维护交易安全，保护第三人利益，避免纠纷发生等都具有非常重要的意义。因此，法律除要求设立抵押权要订立书面合同外，还要求对某些财产办理抵押登记，不经抵押登记，抵押权不发生法律效力或抵押权不具备对抗功能。
物权法第一百八十七条，“以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登
记。抵押权自登记时设立。”物权法第一百八十八条，以本法第一百八十条第一款第四项、第六项规定的财产或者第五项规定的正在建造的船舶、航空器抵押的，应当办理抵押登记，抵押权自抵押合同生效时设立，未经登记，不得对抗善意第三人。物权法第一百八十七条主要是针对土地和建筑物等不动产和土地承包经营权等不动产权利的规定，物权法第一百八十八条主要是针对生产设备、原材料以及交通运输工具等动产或者说是准不动产的规定。
物权法对不动产及不动产权利的变动采登记生效主义，即不动产物权的设立、变更、转让和消灭应当办理登记，不办理登记，不发生物权效力。而对于动产物权变动则采登记对抗主义，即动产物权的设立、变更、转让和消灭不登记不得对抗善意第三人，未经办理抵押登记，抵押权不得对抗第三人。
法律除了要求签订书面合同外，还要求对不动产及不动产权利办理抵押登记，不经抵押登记，抵押权不发生法律效力，不动产抵押登记，可以使得抵押财产的物上负担一目了然，使实现抵押权的顺序清楚明确，有利于预防经济纠纷，保护债权人和第三人的合法权益，维护交易安全，保障经济活动的正常进行。当事人对动产或者说是准不动产进行抵押的，可以办理抵押登记也可以不办理抵押登记，抵押权不以登记为生效条件，而是自抵押合同生效时设立。但是未办理抵押登记的，其抵押权是不完备的，即不得对抗善意第三人。
三、由现行法律规定得出的本案结论
从上述分析可以得知，按照我国现行法律规定，本案的机动车的抵押权的登记模式采用书面成立——登记对抗主义，即必须签订书面抵押合同，双方的抵押关系成立;进行了抵押登记，抵押权人就可以对抗任意第三人。
本案的情况在民间借贷实践中属常见，借贷双方基于信任没有签订书面的抵押合同，而是直接将抵押的汽车交由债权人占有使用，也没有到机动车管理部门办理相应的抵押登记。本案中某甲和某乙之间没有签订书面的抵押合同，抵押关系不成立，尽管某甲已经将汽车交付某乙保管，但是交付并不是抵押成立的必要条件;抵押合同不成立，抵押权也就无从谈起，某乙可以要求某甲偿还借款但是他却不能享有某甲汽车的抵押权。
四、由本案结论引发的思考
根据上述结论，无论不动产还是动产，人们为了全面保护自己的权益都应当签订书面抵押协议并及时进行抵押登记，这是毋庸置疑的。我国现行法律对特定动产的抵押是否登记问题给予当事人以选择权，由他们根据具体情况自己决定。由于动产便于移动，如果办理了抵押登记，将有效避免抵押人违背诚信原则将抵押物转让给他人，最大限度地保障了抵押权人的权益。由此可见，为保障自己债权的实现，即便是动产，抵押权人最好还是要求办理抵押登记。
然而，现实生活总比法律规定错综复杂，在实践中，很多类似的借款都发生在熟人、朋友之间。以本案的汽车为例，借款人借款时信誓旦旦，称到期肯定会如数归还借款，如不放心，可将汽车由债权人使用，还钱后，再归还汽车。至于要签什么抵押合同办理抵押登记等事情太过麻烦，再者说，汽车都给你使用了，你还有什么不放心的呢?在这种情况下，很多债权人觉得人家已把汽车交给自己使用了。如自己再坚持要求签抵押合同还要去做登记似乎是不信任对方，碍于面子在接受了汽车后，很多债权人就不再提签书面合同办理抵押登记的事情了。由于汽车登记于债务人或第三人名下，他随时都可能进行转卖，一旦办理了过产手续。买受人可根据善意取得原则获得汽车的所有权。在这种情况下，债权人就要面对自己既不能享有抵押权，而其占有使用的汽车又因已经易主他人必须返还，无法以债权的理由对汽车提出要求，连基本的借款合同的合同权益都无法保障的尴尬境地。
笔者认为，法律不应当是不谙人情世故凌驾于普通百姓的日常生活之上的，而是应当根据社会生活的发展变化并基于公序良俗进行制定并加以完善。抵押担保属于民法范畴，应当最大限度地遵循当事人双方的意思自治;而且担保法的主旨是保障债权的实现，保障债权人的利益。抵押合同是为债权人实现债权而设定的，应当体现债权人优先的原则，在借贷双方对同一事实有争议时，应当按照设定抵押担保的目的来解释，即从保护债权人的角度出发，作出有利于债权人的认定，因此，如单纯从探讨的角度出发，本案的情形中，尽管我国法律将汽车视为准不动产，其能提供的担保形式只能是抵押，不能是质押，但在债务人将汽车交付给债权人的前提下，而债务人不能提供证据证明这种交付不是用作借款担保之用，那么就应当认定双方的抵押行为有效，債权人应当享有抵押权。
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[责任编辑：霁 月]
作者：梁 敏
摘 要：实务界与理论界对租赁汽车抵押借款行为的定罪问题观点不一。在明确非法占有目的产生时间、租赁行为与借款行为的关系及合同诈骗罪中“合同”的范畴三个问题后，结合想象竞合犯理论解决此类行为的定罪问题。
关键词：汽车租赁;抵押借款;合同诈骗罪;诈骗罪;侵占罪
一、问题的提出
(一)两个结果相反的判例
1.李现中、康敬永诈骗案(1)
2012年2月26日，被告人李现中、康敬永预谋后，由李现中担保，以康敬永的名义从郑州一帆汽车租赁公司(以下简称一帆公司)租赁一辆黑色丰田凯美瑞轿车(车牌号：豫AQM107)，后二人伪造一张常某欠李现中10万元的“欠条”和车辆抵押“证明”。次日，两被告人取得受害人杨某某的信任后，持伪造的手续将该车抵押在杨某某处骗取现金8万元，后两被告人将赃款挥霍。巩义市人民法院以合同诈骗罪对两被告人做出一审判决。
巩义市人民检察院不服一审判决，遂提起抗诉认为，合同诈骗罪中的合同必须能够体现一定的市场秩序，而两被告人并未与受害人杨某某签订合同，其伪造的“证明”和“欠条”都是被告人实施诈骗行为的一种手段，故两被告人的行为应当构成诈骗罪。
二审法院郑州市中院做出终审判决，认为两被告人为诈骗他人钱财而从汽车租赁公司租车，后以抵押的形式从受害人杨某某处骗取现金8万元，李现中虽给杨某某出具有“证明”，但该“证明”不是发生在市场交易过程中，不能体现市场交易关系。本案侵犯的客体是公私财物所有权，而非国家对经济合同的管理秩序，故两被告人的行为应构成诈骗罪。
2.王某甲合同诈骗案(2)
2014年8月4日，被告人王某甲与河南西平县某汽车租赁公司签订合同，租赁一辆黑色北京现代悦动轿车。因欠周某甲赌债，便将该车非法抵押于周某甲处，并拒绝回应汽车租赁公司的催要。经评估，该车价值72000元，案发后该车被追回。西平县人民法院一审判决认为，被告人王某甲的行为构成诈骗罪，因其以非法占有为目的，虚构租车自用的事实，骗取他人财物，数额巨大。
其后王某甲提起上诉，称自己并没有非法占有所租车辆的目的，其行为不构成犯罪，其理由是自己是以真实身份租车且按约支付租金。案件二审过程中，驻马店市人民检察院出庭检察员对本案的定性提出异议，认为不应当以诈骗罪定罪量刑，宜以合同诈骗罪处之。
二审法院驻马店市中级人民法院做出终审判决，认为被告人王某甲的行为构成合同诈骗罪。首先，被告人具有非法占有目的。被告人尽管在与汽车租赁公司签订汽车租赁合同的过程中使用的是真实的姓名及证件，但其具有隐瞒将租赁的汽车用于抵押借高利贷作为赌资的故意，并且在汽车租赁公司催要所租车辆的时候采取逃匿方法进行躲避，可见被告人具有非法占有的目的。其次，被告人骗取所租车辆是以合同为手段。被告人为了达到非法占有所租车辆的目的，在实施犯罪的过程，通过提供证件、交付押金、签订租车合同的形式骗取汽车租赁公司信任。被告人具有非法占有所租车辆的目的并使用合同的方式来实施诈骗犯罪，因而构成合同诈骗罪。
(二)因两个案件而引发的思考
上述两个案件的基本事实大体相同，都是被告人从汽车租赁公司租车抵押给不知情的第三人用以借款的事实，但是对案件的性质却做了截然相反的认定。结合案件事实，下面出现的问题当然会引发我们无尽的思考。在上述两个租赁汽车抵押借款案例中，实际上存在着两个行为即“租车行为”与“取得抵押借款”行为，行为导致的受害方有两人即汽车租赁方和资金出借人，也存在两个合同行为即租赁合同和借贷合同。李现中、康敬永诈骗案中法院一再提及的受害人是出借人杨某某，并未提及另一受害人即汽车租赁方一帆公司;而王某甲合同诈骗案中法院实际上认定的受害人是汽车租赁方金基公司，也只字未提出借人周某甲(虽然该债务为非法债务，但是若在它案中出现清欠合法债务的情况时，该如何处理呢?)。那么两个案件对不同受害人的认定，是否是其做出截然相反的案件定性的根本原因呢?如果上述案例中的抵押权人是典当行之类的商事机构，则案件又当如何处理呢?另外，合同诈骗罪中的合同如何定性，是否侵犯任何合同的行为都算得上是合同诈骗罪呢?租赁汽车抵押借款中的两个行为之间到底是什么关系，在刑法上到底如何评价这两个行为?另外，王某甲案件中一审认定其非法占有借款的目的产生于合法履行租赁合同期间，而二审法院认定其非法占有目的产生于租赁合同签订时，那么租赁汽车抵押借款行为中的非法占有目的的产生时间又会对案件定性产生什么样的影响呢?这些都是在对相关刑法理论做深入分析后才能回答的问题。
二、租赁汽车抵押借款行为定罪的理论争议
(一)确定如何定罪的三个基本争点
司法实践中，租赁汽车抵押借款行为存在的“非法占有汽车的目的”在产生时间上存在差异。有的案件是汽车租赁在前，合法占有所租汽车并正常履行租赁合同义务期间产生，另外一些案件则产生于汽车租赁行为之前。在此情况下，非法占有目的产生时间的不同将如何影响对行为的定罪?何时以及是否应当对租赁汽车的行为与抵押借款的行为进行单独的刑法评价?合同诈骗罪中的“合同”是否包括租赁合同与抵押借款合同?这三个问题是决定此类行为最后应当如何定罪的重要标尺。
1.“非法占有目的”产生时间对行为人定罪的影响
有学者认为，租赁汽车质押借款的行为是被评价为合同诈骗罪还是侵占罪的重要根据是“非法占有所租车辆”目的的产生时间[1]。首先，非法占有所租车辆的目的产生于租赁汽车之前的，租车行为应当被定性为合同诈骗罪。在这种情形下，行为人以非法占有为目的，采用虚构事实或者隐瞒真相的方式与汽车租赁公司签订租车合同，在侵犯汽车租赁公司财产所有权的同时因为借用合同的形式而严重扰乱了汽车租赁市场的正常秩序，是对社会主义市场经济秩序的严重侵害，故而应当被定性为合同诈骗罪;其次，非法占有所租车辆的目的产生于租赁汽车之后的，其行为应当被定性为侵占罪。在这种情形下，行为人于正常履行租赁汽车合同义务的过程中，因为多种原因促使而产生非法占有所租车辆的目的，其擅自将所租汽车进行抵押借款，躲避汽车租赁公司的催要，这种行为实质上属于将合法持有的他人财物非法占为己有的侵占行为，只构成对他人财产所有权的侵犯，应被定性为侵占罪。
2.租车行为与借款行为的关系分析
学界对租赁汽车抵押借款中的两个行为即“租车”与“借款”行为之间到底存在什么样的关系有两种看法即牵连关系说与事后不可罚关系说。
牵连关系说认为，行为人为了达到骗取抵押权人的借款这一最终目的而实施的两个行为中，手段行为是从汽车租赁公司租赁汽车不返还，目的行为是从抵押权人处骗取借款，两行为之间存在牵连关系。至于在非法占有目的产生于租赁汽车之后的情形下，该说认为即便租车行为与抵押借款行为之间存在一定的时间间隔，但两行为间依然成立牵连关系。其立论依据是，首先，合法租赁汽车后拒不返还是为了进一步实施骗取抵押借款的行为，其主观上具有牵连意图;其次，顺利骗取抵押借款的前提是要有足以获取抵押权人信任的抵押物即租赁来的汽车，没有后者则前者也不能存在，故而客观上前后行为具有因果关系[1]。
事后不可罚关系说认为，在非法占有所租车辆目的下租赁汽车后所进一步实施的抵押骗取借款行为是租赁汽车不可罚的事后行为。将所租车辆进行抵押并进而骗取抵押权人借款的行为不具有可罚性，这种行为类似于行为人实施的销赃行为，并不为法律所制裁，纳入刑法评价的行为应当仅仅是从汽车租赁公司取得所租车辆的行为[2]。
3.合同诈骗罪中“合同”是否囊括租车合同与借款合同
合同诈骗罪中的“合同”范围历来是本罪在适用时的一大难点，就租赁汽车抵押借款行为而言，其间存在两个合同即租车合同与借款合同。这两个合同是否属于合同诈骗罪中的“合同”范畴，是决定此类行为是被定性为合同诈骗罪还是诈骗罪的重要标准。
其一，就租赁合同是否属于合同诈骗罪中的“合同”范畴而言，学者间存在两种不同观点。否定说认为，租赁合同不属于合同诈骗罪中的“合同”范畴。租车合同是承租人基于驾驶使用的目的而非用于生产经营活动，非法占有所租车辆的行为侵害的是受害人的财产所有权，而非汽车租赁市场的市场秩序，故而不属于合同诈骗罪中的“合同”范畴[3]。肯定说认为，租赁合同属于合同诈骗罪中的“合同”范畴。作为出租方的汽车租赁公司是以营利为目的、从事汽车租赁市场经营活动的市场主体，汽车租赁合同既是为了保护汽车租赁公司的租赁汽车所有权，也是为了保护正常的汽车租赁市场秩序。基于此，汽车租赁合同应当属于经济合同，属于合同诈骗罪中“合同”的范畴[1]。也有学者进一步补充说，不管汽车租赁合同的形式是制式合同还是简易合同、合同相对人到底属于什么身份，都不能否认该合同的目的是为了规范社会主义市场经济秩序中的租赁关系，因而属于合同诈骗罪中的“合同”范畴[4]。
其二，就抵押借款合同是否属于合同诈骗罪中的“合同”范畴而言，也存在两种观点。第一种观点认为，应当以抵押权人的主体性质来区别法律适用。如果抵押权人属于商事主体，如典当行，那么其间签订的抵押借款合同就应该属于合同诈骗罪中的合同范畴，因为该类商事主体是以营利为目的的从事市场经营活动的市场主体，利用合同形式以租赁的汽车抵押借款实际上主要侵害的法益是社会主义市场经济秩序，故而应当被定性为合同诈骗罪。如果抵押权人是自然人，则其本质上属于民间借贷行为，以租赁汽车骗取受害人借款的行为主要侵害的是个人的财产所有权，而并非是对市场秩序的扰乱，故而这种行为应当被定性为普通的诈骗罪[1]。第二种观点认为，即便抵押权人是自然人，也构成此处的“合同”范畴。该种观点认为，行为人与放款人签订借款协议(借条)骗取借款，这种诈骗行为是通过合同形式实施的，属于合同诈骗行为[2]。另外，以抵押权人的主体性质不同而区别法律适用，也会有失法律面前人人平等的价值追求。
(二)行为如何定罪的三种主张
学界在租赁汽车抵押借款的行为应如何定罪上存在三种观点：牵连犯说、法益侵害说和事后不可罚说。这三种观点对上述基本争点的立场不尽相同，对于该类行为应如何定罪也彼此相异。
1.持牵连犯说并择一重从重定罪论
这种观点对上述基本争点的立场是，非法占有目的的产生时间影响对租赁行为的刑法评价;租赁行为与借款行为是手段与目的的关系，应遵循牵连犯的处置原则，择一重罪处理;汽车租赁合同属于合同诈骗罪中的“合同”范畴，而借款合同是否可以被评价为合同诈骗罪中“合同”的范畴则需要根据出借人的主体身份的不同，区别认定。
该类观点主张应当遵循这样的定罪路径：首先，非法占有目的产生于租赁汽车之前时，构成合同诈骗罪(骗汽车)和诈骗罪(骗借款且受害人为自然人主体)的牵连犯，或者构成合同诈骗罪(骗汽车)和合同诈骗罪(骗借款且受害人为商事主体)的牵连犯，应从一重处罚;如果行为人诈骗汽车后没有虚构事实、隐瞒真相骗取质权人信任借以侵占其借款的，单独构成合同诈骗罪(骗汽车)。其次，非法占有目的产生于正常履行汽车租赁合同期间时，如果虚构事实、隐瞒真相诈骗质权人的，构成侵占罪(侵占汽车)和诈骗罪(骗借款且受害人为自然人主体)的牵连犯或者构成侵占罪和合同诈骗罪(骗借款且受害人为商事主体)的牵连犯，从一重处罚;如果行为人没有诈骗质权人的，单独构成侵占罪[1]。
2.持法益侵害说并择一重从重定罪论
这种观点对上述基本争议的立场是，租赁行为与借款行为可以独立成罪;汽车租赁合同属于合同诈骗罪中的“合同”范畴，同时不区分合同主体是属于商事主体还是自然人主体而认为抵押借款合同不属于合同诈骗罪中的“合同”范畴;如果非法占有目的产生于租赁汽车行为之后，则侵害租赁方的行为应当被评价为侵占罪。
这种观点主要从如下立场展开论述。租赁汽车抵押借款行为实际上包括两个子行为，即汽车租赁行为与抵押借款行为，而这两个行为都对刑法所保护的法益产生侵害。这两个行为所侵害的法益通常一个居于主导地位、一个居于次要地位。为了体现司法对法益的充分保护，避免简单以一罪论处导致法益保护的缺失，也为了避免因认定数罪并罚而导致对法益的过度保护，故而应当在“租车”行为和“借款”行为所符合的犯罪构成中择一重罪对行为进行定性，并在择一重罪论处的基础上从重处罚。故而，租赁汽车抵押借款行为的定罪路径应当遵循如下选择：首先，当“租车”行为构成侵占罪、“借款”行为构成诈骗罪时，如果车辆价值对应的侵占罪的处刑高于借款数额对应的诈骗罪的处刑，则以侵占罪定性，反之则以诈骗罪定性;其次，当“租车”行为构成合同诈骗罪、“借款”行为构成诈骗罪时，如果车辆价值对应的合同诈骗罪处刑高于借款数额对应的诈骗罪处刑，则以合同诈骗罪定性，反之则以诈骗罪定性。在此基础上，依据定性确定犯罪数额，并在处刑时选择对应法定刑幅度从重处罚[5]。
3.持事后不可罚说并以合同诈骗罪定罪论
这种观点对上述基本争议的立场是，汽车租赁合同与抵押借款合同都属于合同诈骗罪中的“合同”范畴;非法占有目的产生于租赁汽车之前将导致整个租赁汽车抵押借款的行为被评价为一个犯罪构成，借款行为是租赁行为的不可罚事后行为。因而此类行为应当被定性为合同诈骗罪。
首先，骗取所租汽车和骗取抵押借款因为行为人与两受害人先后达成汽车租赁合同、抵押借款合同，先后实施的两个诈骗行为都采用了合同的形式，故而属于合同诈骗行为。
其次，牵连犯理论不适用同一个罪名的两个行为。牵连犯的理论只适用于不同罪名的两个行为之间具有牵连关系的情形，同一个罪名的两个行为则不能适用牵连犯的理论。在租赁汽车抵押借款行为中，由于租车行为与借款行为都借用合同的形式，因而都构成合同诈骗罪的情况下，自然没有适用牵连犯理论的余地。
最后，骗取借款是骗取车辆的不可罚的事后行为。行为人从汽车租赁公司骗取车辆后，其犯罪行为已经实施完毕，再将租赁汽车抵押骗取借款是行为人将车辆转化为现金的事后行为，类似于行为人实施的销赃行为，这种事后行为不受法律制裁，因此是不可罚的[2]。
三、本文的基本立场与裁判主张
(一)对三个基本争点的立场
1.非法占有目的产生于汽车租赁行为之前的，租赁行为与借款行为不分别评价，后行为是前行为的事后不可罚行为
笔者认为，抵押借款行为是汽车租赁行为的事后不可罚行为，基本理由与前文所述的事后不可罚说相同。另外，从主客观相统一原则出发，也不适合将租赁汽车抵押借款行为评价为两个犯罪，宜定合同诈骗罪。
2.非法占有目的产生于租赁行为之后的，租赁行为与借款行为应当分别评价，两者之间是想象竞合的关系
笔者认为，在正常履行汽车租赁合同义务期间内产生非法占有目的并虚构事实、隐瞒真相以骗取抵押权人借款的行为是一个行为触犯数个罪名的犯罪形态，属于想象竞合犯的范畴。其一，从行为个数上看，行为人只实施了在社会生活意义上被作整体评价的一个行为。即在租车抵押借款行为中，行为人只实施了抵押汽车骗取借款的行为。其二，一个行为触犯了数个罪名。行为人实施抵押汽车骗取借款的行为在形式上同时符合刑法规定的两个不同种的犯罪构成即对汽车所有人构成侵占罪，对抵押权人构成合同诈骗罪(笔者认为自然人间的抵押借款合同也属合同诈骗罪中的“合同”范畴，详述如下)。而根据刑法理论界通说，想象竞合犯应当按照“从一重处断原则”处理，即依照行为触犯的数个罪名中法定刑较重的犯罪定罪处刑，不施行数罪并罚[6]186。
3.汽车租赁合同与抵押借款合同都属于合同诈骗罪中的“合同”范畴
笔者认为，汽车租赁合同与抵押借款合同是旨在保证市场交易活动中的财产流转关系的市场交易合同，故而应当属于合同诈骗罪中“合同”的范畴。首先，从合同诈骗罪的立法规定来看，刑法第224条规定中没有继续沿用“经济合同”概念，要求合同诈骗罪必须是“经济合同”诈骗是人为地缩小和削弱了立法之初利用“合同诈骗罪”打击经济犯罪的范围和力度。其次，从犯罪客体来看，凡是涉及利用合同侵犯一定市场经济秩序的行为，应当考虑利用合同诈骗罪予以规范。诈骗行为利用“合同”的外衣可以造成人们对合同失去信赖，扰乱动产的财产流转市场秩序，妨害了国家对市场经济的有效管理。最后，从市场主体平等保护上看，如果同样的市场交易活动只因其对象是商事主体或自然人主体的不同身份而予以不同的刑法处遇，则不免会有违反刑法三大基本原则之一的适用刑法人人平等原则之嫌。
(二)本文所持裁判主张及对前述两案例的评析
基于前文立场，笔者认为租赁汽车抵押借款行为有如下定罪路径：行为人以非法占有目的租赁汽车抵押借款的，其行为构成合同诈骗罪(骗汽车);行为人合法租赁汽车，在履行租赁合同义务期间产生非法占有目的并进而实施虚构事实、隐瞒真相以骗取抵押借款行为的，可能同时构成侵占罪(侵占汽车，此罪告诉才处理)和合同诈骗罪(骗借款)，此时按照想象竞合犯处理，按照法定刑较高的罪名定罪处罚。
遵循如上定罪路径，可对前文所述两则案例加以评析。首先，李现中、康敬永一案中，非法占有目的产生于租赁汽车之前，且其与一帆公司以及受害人杨某某签订的租赁合同及抵押借款合同属于合同诈骗罪中的“合同”范畴，即便两被告与受害人杨某某没有签订书面合同，但是其抵押汽车于杨某处可以视作双方间成立了口头的抵押借款合同，该合同也属于合同诈骗罪的评价范围。所以，李现中、康敬永二被告的行为应当构成合同诈骗罪，一审法院的定罪更显正确，二审法院郑州市中级人民法院的定罪值得推敲。其次，王某甲一案中一个争议焦点是非法占有目的的产生时间，从一审法院的判决书描述上似乎是合法租赁在前，非法占有目的在后，但是其判决主文又认定非法占有目的在租赁之前，判决主文与事实认定之间存在矛盾。而二审法院则认定王某甲非法占有目的在租赁汽车之前。即便假设两级法院都认定非法占有目的产生在前，两者间的定罪认定也不一样。按照笔者上述立场，对于非法占有目的产生于租赁汽车行为之前的，行为人的租赁汽车抵押借款的行为应当被评价为合同诈骗罪(骗汽车)。二审法院驻马店市中级人民法院的定罪应当是正确的。
四、结语
综上，笔者认为，租赁汽车抵押借款案件中，非法占有抵押借款目的的产生时间认定、租赁合同与抵押借款合同的定性、以及租车行为与借款行为的关系在决定此类租车抵押借款案件中具有决定性的作用。笔者依据想象竞合犯等理论主张的按照合同诈骗罪或侵占罪来对此类行为进行定罪，既体现对汽车租赁人乃至汽车租赁行业的利益与提供借款的各类抵押权人的财产权益的平等保护，也可以有效促使行为人事后积极返还其所侵占的汽车(侵占罪不告不理)。
注释：
(1)见郑州市中级人民法院终审判决书(2014)郑刑一终字第172号。
(2)见驻马店市中级人民法院终审判决书(2015)驻刑二终字第00101号。
参考文献：
[1]乔大元.租赁汽车质押借款行为的法律分析[J].法学杂志，2009，(10)：135-137.
[2]胡磊.冒用他人证件租赁汽车并抵押骗取借款如何定性[N].西部法制报，2014-07-05(004).
[3]何承斌，李韵梅.余志华诈骗案[C]//刑事审判参考.北京：法律出版社，2008：57.
[4]李晓娟.租赁财物后抵押获益改定何罪[J].人民检察，2014，(10)：48.
[5]刘爽.租车质押借款欺诈刑法定性分析[D].大连：大连海事大学，2013.
[6]高铭暄，马克昌，赵秉志.刑法学[M].北京：北京大学出版社，高等教育出版社，2011.
Conviction Analysis About Mortgage Borrowing by Car Leasing
LI Jun
(Institute of Law， AnHui University， Hefei Anhui 230601， China )
Key words： mortgage with rental car; crime of contractual fraud; crime of fraud; crime of embezzlement
编辑：黄航
作者：李军
合同编号：__________
动产抵押借款合同范本
甲方：____________________
乙方：____________________
签订日期：____年____月____日
动产抵押借款合同范本
甲方(出借人、抵押权人)：
，身份证号码、住址：详见后附身份证复印件。
乙方：(借款人)：
，身份证号码、住址：详见后附身份证复印件。
丙方：(抵押人)：
，身份证号码、住址：详见后附身份证复印件。
(抵押人)：
，身份证号码、住址：详见后附身份证复印件。
本合同各方根据法律、法规，在平等自愿的基础上，为明确责任，恪守信用，经协商一致签订本合同，并保证共同遵守。
借款条款
借款金额：甲方同意借款给乙方人民币
万元整。(小写：
元)
借款用途：用于经营投资。
借款利率：月利率按照
分计算。
借款期限：
个月，自
年
月
日到
年
月
日止。如实际借款数额和实际放款日与该借款合同不符，以实际借款数额和日期为准。乙方收到借款后应当出具借条，乙方出具的借据为本合同的附件，与本合同具有同等法律效力。
借款的归还：利息和本金到期日一并归还，借款结清后，甲方归还乙方先前出具的借据。如推迟还款，乙方应当按日支付违约金千分之五。
本合同的有效期内，发生下列事项的之一的，甲方有权宣布本合同下的借款提前到期，要求借款人在规定期限内偿还本金及利息而无需为正当行使上述权利所引起的任何损失负责。
乙方违反本合同借款条款中的任何条款。
根据担保条款的约定，因抵押人、抵押物发生变故或者抵押人违法担保条款的约定，致使抵押人需要提前履行义务的。
乙方发生其他可能影响归还甲方借款本息的行为。
本合同的相关费用(包括抵押登记、公证等)均由乙方负责。
抵押条款
现抵押人同意以其所有的房屋的价值为抵押，为本《借款合同》下的借款做担保。抵押物基本情况详见所附房屋所有权证、国有土地所有权证复印件。
抵押担保范围为本《借款合同》下的借款本金、利息、违约金及实现债权的其他费用。(包括但不限于法院诉讼费、律师费等)
抵押期限自抵押登记之日到主债务履行完毕止。
抵押期间，未经过抵押权人书面同意，抵押人不得变卖、赠与或其他方式处分抵押物。
本合同中借款条款如因某种原因致使部分或全部无效，不影响抵押条款的效力，抵押人仍应当按照约定承担责任。
其他条款
本合同自甲方、乙方、丙方签字后生效，本合同的抵押条款在办妥抵押登记后生效。
如借款人违法本一式四份，具有同等效力。抵押权人执2份，借款、抵押人各执一份。
如本合同发生争执或纠纷，各方同意向
人民法院提起诉讼。
甲方：
乙方：
丙方：
合同签订日期：
年
月
日
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合同编号：__________
不动产抵押借款合同范本
甲方：____________________
乙方：____________________
签订日期：____年____月____日
不动产抵押借款合同范本
出借人、抵押权人(甲方)：
身份证号码：
借款人、抵押权人(乙方)：
身份证号码：
抵押人(共有人)：
身份证号码：
风险提示：
借款、还款都必须注意保存好相关的书面证据。一般而言，欠条或者借条在债务人之手时，可能将被推定为该债务已经清偿。原告主张债权时，如无法提供书面借据的，应提供必要的事实根据或与自己无利害关系的两人以上的证人证言，来支持自己的主张。
乙方因投资需要，向甲方借款作为周转资金。双方经协商一致同意，在乙方以其所拥有的不动产，(以下简称乙方抵押物)，作为借款抵押物抵押给甲方的条件下，由甲方提供双方商定的借款额给乙方。不动产：在借款期限内，乙方拥有抵押物的使用权，在乙方还清贷款本息前，甲方拥有抵押物的所有权。乙方一次性向甲方支取保管费_____元整，抵押财产共作价人民币_____(大写)元整，抵押率为_____%，在借款期限内，甲方拥有抵押物的拥有权与所有权。为此，特订立本合同：
一、借款金额、利率、利息
乙方向甲方借款人民币_____元整，(大写)_____。
风险提示：
借款数额肯定要写的，大家也都会写，只是要注意数额应该用大写，并标上币种。在大写的旁边再附注小写，并写上小数点。这样做主要是防止数额被更改。写清楚了，如果你是借款人，你不用担心数额被修改。如果你是出借人，不用担心借款人说数额被你改过。
借款期内的利率及计息方法，按照中国人民银行的规定执行。
风险提示：
利息可以由双方自行约定，但如最终引发纠纷，对于未支付的部分利息，只要未超过年利率24%，人民法院会给予保护;约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。但如果约定的年利率为24%--36%，借款人已经支付的部分利息，出借人可不予返还。
二、债务履行期限
本协议约定债务履行期限自_____年___月___日至_____年___月___日止。
风险提示：
借款时间是认定借款期限和诉讼时效的重要依据，也是认定借条事实的重要因素，应该在写明
年
月
日。年份不能省略，如果没写年份，一旦发生纠纷，难以确定具体的时间。如果你是借款人，为防止借款日期被修改，应当用汉字大写：如：二〇
年三月十六日。
三、还款方式
乙方于_____年___月___日一次性全部归还甲方借款_____元整。(小写：_____)。
四、甲方的权利和义务
1、甲方应按照本协议的约定足额借款给乙方，但因乙方原因造成迟延的除外。
2、甲方有权了解乙方的资信状况。
3、在本合同有效期内，乙方如发生分立、合并，由变更后的机构承担或分别承担本合同项下义务。乙方被宣布解散或破产，甲方有权提前处分抵押物。
五、乙方的权利和义务
1、乙方有权要求甲方按照本协议的约定发放借款。
2、乙方应按本协议的约定归还借款。
六、抵押人的陈述与保证
1、抵押人具有民事权利能力和完全民事行为能力，能以自身名义履行本协议的义务并承担民事责任。
2、签署和履行本协议是抵押人真实的意思表示，不存在任何法律上的瑕疵。
3、抵押人在签署和履行本协议过程中向债权人提供的全部文件，资料及信息是真实，准确，完整和有效的。
4、抵押人对抵押物享有充分的处分权，若抵押物为共有的，其处分已获得所有必要的同意。
5、抵押物存在任何瑕疵，未被依法查封、扣押、监管，不存在争议，诉讼(仲裁)等情况。
七、抵押人的义务
1、抵押物有损坏或者价值明显减少的可能，抵押人应及时告知抵押人并按抵押权人的要求提供新的担保。
2、抵押人应承担本合同项下有关抵押物的评估，登记、公证、鉴定、保险、保管、维修及保养费用。
3、抵押人应合理使用并妥善管理抵押物，不应以任何非正常的方式使用抵押物，应定时维修保养以保证抵押物的完好，并按抵押权人的要求办理保险。
4、未经抵押权人书面同意，抵押人不应有任何抵押物价值减损或可能减损的行为;不应以转让、赠与、出租、设定担保物权等任何方式处分抵押物。
5、抵押人应配合抵押权人对抵押物的使用、保管、保养状况及权属维持情况进行检查。
6、乙方应按甲方要求，对质押财产中的_____办理财产保险，并将保险单交乙方保存。投保期限应长于主合同约定期限。如主合同经双方同意延长期限的，甲方应办理延长投保期限的手续。保险财产如发生意外损失，所得赔偿金应由甲方到_____银行办理专项存款，并将存款单交由乙方保管。
7、在本合同有效期内，乙方如需转让抵押物，须经甲方书面同意，并将转让所得款项交_____银行专项存储，存款单交由甲方保管，或者以该款项提前清偿债务。
八、有下列情形时，抵押人应立即书面通知抵押权人
1、抵押物的安全、完好状况受到可能受到不利影响;
2、抵押物权属发生争议;
3、抵押物在抵押期间被采取查封、扣押等财产保全或执行措施;
4、抵押权受到或可能受到来自任何第三方面的侵害。
九、出现下列情况之一时，甲方有权依法定方式处分抵押财产
1、主合同债务履行期限届满或经延期后仍未履行债务;
2、债务人死亡而无继承人或继承人放弃继承的;
3、债务人被宣告解散、破产的。
处理质物所得价款，不足清偿债务的，甲方有权另行追索;价款偿还债务还有剩余的，甲方应退还给乙方。
十、违约责任(违约金)
乙方如逾期归还甲方借款，则乙方应赔偿甲方违约金人民币_____(大写元整，(小写：_____)。另甲方有权以每逾期一日按当日银行贷款利率的_____计算利息。如逾期到_____日后仍无法履行还款义务，则甲方有权将抵押物依法处置，处置所得用以清偿借款本金、违约、利息及相关处置费用等，如有余款则交由乙方。
风险提示：
除违约金的约定外，为了保障款项的回收，还可以就借款设置抵押。
需要注意，借款的抵押如果涉及不动产，要到相关部门办理登记手续，才能对抗第三人。
十一、争议协议
本协议项下依下列第_____种方式解决，争议期间，各方仍应继续履行未涉争议的条款。
(1)向抵押人所在地有管辖权的法院起诉;
风险提示：
借款合同纠纷的诉讼时效为2年。如约定还款期限的，诉讼时效从借款到期次日开始计算。到期有催讨的，从催讨次日重新计算，但须保存催讨的证据;没有约定还款期限的，债权人可以随时提出还款主张，不受两年诉讼时效的限制，但提出还款主张后两年内没有继续主张的，视为超过诉讼时效，法律不予支持。
(2)由_____仲裁委员会依申请仲裁时该会现行有效的仲裁规则仲裁，仲裁裁决是终局的，对双方具有约束力。
十二、协议生效
本协议经甲、乙双方鉴定后借款发放之日并办理抵押登记后生效。
十三、本协议正本一式_____份，抵押人、抵押权人各执_____份，抵押物公证、登记部门各_____份。
具有同等法律效力。
风险提示：
为了确保签名的真实性，应要求当事人提供身份证复印件，而且复印件上还应当让债务人签字。最好有借款人按手印，因为身份证也有假的，如果有盖手印会更好。尤其是在签名潦草的情况下更是如此。
十四、抵押人已通读上述条款，抵押权人已应抵押人的要求作了相应的说明，抵押人对所有内容无异议。
抵押权人(签字盖章)：
年
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日
抵押人(签字盖章)：
年
月
日
共有人(签字盖章)：
年
月
日
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不动产抵押借款合同1
抵押人(甲方)：_______________________ 法定代表人：________________________
法定住所：__________________________ 邮政编码：__________________________
电话：______________________________ 传真：______________________________
基本账户开户行：____________________ 账号：______________________________
抵押权人(乙方)：_____________________ 法定代表人：________________________
法定住所：__________________________ 邮政编码：__________________________
电话：______________________________ 传真：______________________________
基本账户开户行：____________________ 账号：______________________________
为保障实现编号为___________的借款合同(以下简称借款合同)项下债权，甲方愿意以其有处分权的财产作抵押，乙方经审查同意接受甲方的抵押担保。甲乙双方依照我国有关法律、法规，经协商一致，订立本合同。
第一条
被担保债权的种类、金额、利率和期限
一、被担保债权为借款合同项下________(短期/中期/长期)贷款，本金为(币种)______
(大写)_______(小写)_______，利率为________，期限自________年
________月
________日始至________年
________月________日止。
二、借款合同上述情况有变化的，以借款凭证为准。
第二条
抵押物
一、甲方保证
1.本抵押物为甲方合法所有或依法享有处分权;
2.本抵押物不存在争议、被查封、扣押、监管等情况;
3.本抵押物上设定的抵押权未超出抵押物评估价值;
4.已完成与抵押有关的审批手续，并取得所有必要的授权;
5.提供与抵押有关的所有文件、材料，均真实、准确、合法、有效。
二、抵押物情况
1.抵押物名称________，数量或面积________，质量________
(抵押物清单及权属证书原件附后)。
2.抵押物使用期限________________________。
3.抵押物所在地点________________________。
三、抵押物评估价值为人民币(大写)________________
(小写)____________________。
抵押物评估价值由甲乙双方商定。如有争议，由乙方指定的法定评估机构进行评估。
四、抵押率为百分之____，抵押物评估价值与抵押率的乘积不得小于担保债权。
甲方对该数额内的抵押财产不得再设抵押。
第三条
抵押担保的范围
甲方抵押担保的范围为借款合同项下贷款本金、利息、复利、罚息、违约金、损害赔偿金和乙方为实现抵押权而发生的费用(含拍卖费，乙方律师费等)以及所有其他应付费用(以下简称担保债权)。
第四条
抵押物保险
一、本合同生效前，抵押物已投保的，甲方须按乙方要求办理以乙方为第一受益人的财产保险变更手续;
抵押物未投保的，甲方须按乙方要求办理以乙方为第一受益人的财产保险。
二、甲方应为抵押物全额不间断投保，投保期限应长于担保债权的履行期限。
贷款展期的，保险期限应相应延长。未经乙方书面同意，甲方不得退保。
三、甲方办理或变更抵押物保险时，应书面告知保险人投保财产已设抵押和保险金赔付的约定情况。
第五条
抵押物登记
一、以法定抵押登记范围内的财产作抵押的，甲乙双方应于本合同签订之日起五日内共同到法定登记机关办理抵押登记。
二、以法定抵押登记范围外的财产作抵押的，甲乙双方应于本合同签订之日起五日内共同到公证部门办理抵押登记。
第六条
抵押物保管
一、抵押物由____________________(甲方保管/甲乙双方封存后甲方保管)。
二、甲方应妥善保管抵押物，负有维修、保养和保证抵押物完好无损的责任，并随时受乙方的监督、检查。
三、甲方自登记之日起五日内，须将抵押登记材料、保险单、抵押物权属证书原件等有关文件交付乙方保管。
第七条
抵押费用
抵押物的评估、保险、保管、维修、保养、提存、运输和抵押登记、公证、鉴定等抵押费用及抵押物拍卖、变卖等实现抵押权的费用由甲方或借款合同项下借款人承担。由乙方代缴的，乙方有权从甲方账户直接扣收。
第八条
抵押的效力
一、抵押物已出租的，甲方、承租人应在本合同生效前与乙方共同签订或由承租人出具保证抵押权实现的书面文件。
二、抵押期间，甲方不得赠与、遗弃抵押物。
甲方出租、转让、再抵押或以其他方式处分抵押物的，须经乙方书面同意，否则无效。
三、抵押期间，甲方必须转让或处分抵押物的，经乙方书面同意后其所得价款应向乙方提前清偿担保债权或向与乙方约定的第三人提存，不足部分由甲方和/或借款合同项下借款人继续清偿。
甲方电可以提供乙方认可的新的担保，以保证乙方债权的实现。
四、抵押期间，甲方任何行为足以使抵押物价值减少的，乙方有权要求甲方停止其行为，抵押物价值减少时，乙方有权要求甲方恢复抵押物的价值或者提供乙方认可的新的担保。
五、抵押期间，抵押物发生保险事故，所得保险赔偿金作为抵押财产。
甲方应于事故发生之日起十五日内，书面通知乙方损失及保险赔偿情况，其所得保险赔偿金应提前清偿担保债权或向与乙方约定的第三人提存，不足部分由甲方和/或借款合同项下借款人继续清偿。甲方和/或借款合同项下借款人也可以提供乙方认可的新的担保，以保证乙方债权的实现。
六、抵押期间，发生非保险事故的，抵押物毁损、灭失或价值明显减损的，甲方应于事故发生之日起十五日内，书面通知乙方损失的情况。
乙方有权要求甲方恢复抵押物的价值或由甲方和/或借款合同项下借款人提供乙方认可的新的担保或提前清偿担保债权或向与乙方约定的第三人提存。
因毁损、灭失所得的赔偿金，作为抵押财产，乙方有权优先抵偿担保债权，不足以抵偿部分，乙方有权另行追索。
七、抵押期间，甲方更新改造的抵押物以及附着物等新增价值，作为本抵押物的组成部分共同担保债权的实现。
八、甲方和/或借款合同项下借款人以抵押方式提供新的担保的，按照本合同的约定执行。
九、因抵押物所征收的一切税费均由甲方承担。
第九条
抵押权的实现
一、抵押期间，甲方和/或借款合同项下借款人可能或已经发生停业整顿、解散(撤销)、破产、关闭等情况时，应及时通知乙方。
乙方有权要求甲方和/或借款合同项下借款人提供由乙方认可的新的担保，或采取停止发放借款，并/或提前收回贷款等措施而提前实现抵押权。
二、贷款期间，借款合同项下借款人未履行合同义务，乙方按照借款合同约定采取停止发放贷款，并/或提前收回贷款措施时，乙方有权在债权未受到清偿时提前实现抵押权。
三、贷款期限(含展期)届满，乙方债权未受清偿的，甲方应在乙方送达书面通知的十五日内，与乙方协议折价转让或由乙方委托有关中介机构拍卖、变卖抵押物，从而实现抵押权。
所得价款不足以清偿债务的，由甲方和/或借款合同项下借款人继续清偿。
四、贷款按次分期归还的，如果某期应还款项已届清偿期而未受清偿的，乙方有权依法处分全部或部分抵押物。
五、乙方对抵押物享有优于其他任何债权人的受偿权。
六、甲方采取其他方式清偿担保债权的，须经乙方书面同意。
第十条
违约责任
一、甲方隐瞒抵押物共有、争议、被查封、扣押、监管、重复、抵押、毁损、出(合)资、转让抵押物以及虚假登记等其他情况严重危害抵押权实现时，应向乙方支付担保债权数额百分之____的违约金，并将抵押恢复到乙方认可的原状，或提供乙方认可的新的担保。
并且，乙方有权采取停止发放贷款，并/或提前收回贷款等措施从而提前实现抵押权，或采取其他补救措施。
二、发生抵押物毁损或灭失，甲方未按本合同约定及时通知乙方的，甲方须承担毁损或灭失之日起担保债权数额每日万分之____的违约金。
三、甲方和/或借款合同项下借款人未按本合同约定，拒不配合进行折价或者拍卖、变卖的。
须承担贷款期限(含展期)届满之日起担保债权数额每日万分之____的违约金，并且，乙方有权向法院申请财产保全及起诉。
四、由于甲方的原因，致使乙方不能及时实现抵押权的，甲方应承担妨碍清除前担保债权数额每日万分之____的违约金。
由于抵押物承租人等的原因，致使乙方不能及时实现抵押权的，应按其签订或出具的保证抵押权实现的书面文件中的约定，由其承担相应的违约金。
第十一条
甲方和/或借款合同项下借款人违约给乙方造成经济损失超过违约金的，应就超过部分向乙方支付损害赔偿金。
第十二条
甲方不是借款合同项下当事人的，甲方保证，发生抵押物不足以清偿担保债权时，由其承担连带赔偿责任。
第十三条
本合同项下违约金、损害赔偿金的支付方式为甲方主动支付乙方账户，乙方有权从甲方账户直接扣收。
第十四条
甲乙双方或/和借款合同项下借款人等有关各方发生合并、分立、股份制改造等体制变更时，本合同对其继受人仍具有法律约束力。
第十五条
借款合同项下贷款展期或债权转让，无需甲方经过同意;甲方继续承担本合同项下担保责任。
第十六条
借款合同项下债务转让，须经甲方同意;否则甲方免除债务转让后的担保责任。
第十七条
甲方不是借款合同项下当事人的，在乙方实现抵押权后，有权向借款合同项下借款人追偿。
第十八条
本合同不因借款合同的无效或解除、甲方财务状况、经营方式、自身体制或法律地位等发生变化或甲方签订的其他任何协议或文件而无效。
第十九条 抵押期间，甲方法人名称、法定代表人、法定住所等发生变化而末书面通知乙方时，乙方按本合同所载资料向甲方发送的所有文书，视同送达。
第二十条
本合同自抵押物登记之日起生效，至担保债权全部清偿时终止。
抵押登记机关要求明确抵押期限的，抵押期限为本合同生效之日起，至借款合同项下或展期协议项下贷款期限届满后两年止。
第二十一条
其他约定
本合同未尽事宜，依照有关法律、法规执行，法律、法规未作规定的，甲乙双方可以达成书面补充协议，作为本合同附件，与本合同具有同等法律效力。
第二十二条
争议解决方式
一、甲乙双方在本合同履行中发生争议，应协商解决;
协商不成的，任何一方在不违背专属管辖或国际惯例的情况下，应向____(乙方住所地人民法院)起诉/____仲裁委员会申请仲裁。
二、甲乙双方在协商、诉讼或仲裁期间，对不涉及争议的本合同其他条款，仍须执行。
第二十三条
合同文本
一、本合同一式____份，甲乙双方各执____份，具有同等法律效力。
二、乙方已采取合理方式提请甲方注意本合同项下免除或限制其责任的条款，并按甲方要求对有关条款予以充分说明;
甲乙双方对本合同所有条款内容的理解不存在异议。
第二十四条
合同附件
本合同项下有关附件为本合同组成部分，与本合同具有同等法律效力。
甲方盖章：______________________________ 法定代表或授权代表签字：________________
乙方盖章：______________________________ 法定代表或授权代表签字：________________
不动产抵押借款合同2
出借人、抵押权人(甲方)：
身份证号：
借款人、抵押权人(乙方)：
身份证号：
抵押人(共有人)：
身份证号：
乙方因投资需要，向甲方借款作为周转资金。双方经协商一致同意，在乙方以其所拥有的□不动产/□动产，(以下简称乙方抵押物)，作为借款抵押物抵押给甲方的条件下，由甲方提供双方商定的借款额给乙方。□不动产：在借款期限内，乙方拥有抵押物的使用权，在乙方还清贷款本息前，甲方拥有抵押物的所有权。□动产：在抵押有效期内，甲方应负责妥善保管质物，并不得挪用，乙方一次性向甲方支取保管费元整，抵押财产共作价人民币
(大写)元整，抵押率为
%，在借款期限内，甲方拥有抵押物的拥有权与所有权。为此，特订立本合同：
一、借款金额、利率、利息
乙方向甲方借款人民币(大写)
亿
仟
佰
拾
万
仟
佰
拾
元
角
分，(小写：?
)借款期内的利率及计息方法，按照中国人民银行的规定执行。
二、债务履行期限
本协议约定债务履行期限自
年
月
日至
年
月
日止。
三、还款方式：
乙方于
年
月
日一次性全部归还甲方借款
元整。(小写：?
)
四、甲方的权利和义务
1、甲方应按照本协议的约定足额借款给乙方，但因乙方原因造成迟延的除外。
2、甲方有权了解乙方的资信状况。
3、在本合同有效期内，乙方如发生分立、合并，由变更后的机构承担或分别承担本合同项下义务。乙方被宣布解散或破产，甲方有权提前处分抵押物。
五、乙方的权利和义务
1、乙方有权要求甲方按照本协议的约定发放借款。
2、乙方应按本协议的约定归还借款。
六、抵押人的陈述与保证
1、抵押人具有民事权利能力和完全民事行为能力，能以自身名义履行本协议的义务并承担民事责任。
2、签署和履行本协议是抵押人真实的意思表示，不存在任何法律上的瑕疵。
3、抵押人在签署和履行本协议过程中向债权人提供的全部文件，资料及信息是真实，准确，完整和有效的。
4、抵押人对抵押物享有充分的处分权，若抵押物为共有的，其处分已获得所有必要的同意。
5、抵押物存在任何瑕疵，未被依法查封、扣押、监管，不存在争议，诉讼(仲裁)等情况。
七、抵押人的义务
1、抵押物有损坏或者价值明显减少的可能，抵押人应及时告知抵押人并按抵押权人的要求提供新的担保。
2、抵押人应承担本合同项下有关抵押物的评估，登记、公证、鉴定、保险、保管、维修及保养费用。
3、抵押人应合理使用并妥善管理抵押物，不应以任何非正常的方式使用抵押物，应定时维修保养以保证抵押物的完好，并按抵押权人的要求办理保险。
4、未经抵押权人书面同意，抵押人不应有任何抵押物价值减损或可能减损的行为;不应以转让、赠与、出租、设定担保物权等任何方式处分抵押物。
5、抵押人应配合抵押权人对抵押物的使用、保管、保养状况及权属维持情况进行检查。
6、乙方应按甲方要求，对质押财产中的办理财产保险，并将保险单交乙方保存。投保期限应长于主合同约定期限。如主合同经双方同意延长期限的，甲方应办理延长投保期限的手续。保险财产如发生意外损失，所得赔偿金应由甲方到银行办理专项存款，并将存款单交由乙方保管。
7、在本合同有效期内，乙方如需转让抵押物，须经甲方书面同意，并将转让所得款项交
八、有下列情形时，抵押人应立即书面通知抵押权人
1、抵押物的安全、完好状况受到可能受到不利影响;
2、抵押物权属发生争议;
3、抵押物在抵押期间被采取查封、扣押等财产保全或执行措施;
4、抵押权受到或可能受到来自任何第三方面的侵害;
九、出现下列情况之一时，甲方有权依法定方式处分抵押财产：
1、主合同债务履行期限届满或经延期后仍未履行债务;
2、债务人死亡而无继承人或继承人放弃继承的;
3、债务人被宣告解散、破产的。
处理质物所得价款，不足清偿债务的，甲方有权另行追索;价款偿还债务还有剩余的，甲方应退还给乙方。
十、抵押人应协助抵押权人实现抵押权并不会设置任何障碍。
十一、抵押物名称与范围：
不动产：乙方将□独自拥有/□与共有
(共有人)的坐落于
;建筑面积
平方米;产权证号为：
;的房产抵押给甲方，作为担保乙方向甲方借款的本金，违约金及将来实现抵押权利的费用;该房评估价值为人民币
元整。该房已向
抵押借款人民币
元整，履行期限自
年
月日至
年
月
日为止，并已通知该抵押权人做第二次抵押。
动产：乙方将其与
(共有人)拥有的抵押物：
，规格：
，
数量：
帐面价格：
(大写)元整。
九、违约责任(违约金)
乙方如逾期归还甲方借款，则乙方应赔偿甲方违约金人民币(大写)
元整，(小写：?
);另甲方有权以每逾期一日按当日银行贷款利率的
倍计算利息。如逾期到日后仍无法履行还款义务，则甲方有权将抵押物依法处置，处置所得用以清偿借款本金、违约、利息及相关处置费用等，如有余款则交由乙方。
十、争议协议
本协议项下依下列第
种方式解决，争议期间，各方仍应继续履行未涉争议的条
(1)向抵押人所在地有管辖权的法院起诉;
(2)由
仲裁委员会依申请仲裁时该会现行有效的仲裁规则仲裁，仲裁裁决是终局的，对双方具有约束力。
十一、协议生效
本协议经甲、乙双方鉴定后借款发放之日并办理抵押登记后生效。
十二、本协议正本一式
份，抵押人、抵押权人各执
份，抵押物公证、登记部门各
份。
十三、抵押人已通读上述条款，抵押权人已应抵押人的要求作了相应的说明，抵押人对所有内容无异议。
抵押权人(签字)：
盖章：
抵押人(签字)：
盖章：
共有人(签字)：
盖章：
签署日：
年
月
日
不动产抵押借款合同3
借入方：_________(甲方)
地址：_________
出借方：_________(乙方)
地址：_________
甲方为了在_________事业进一步得到发展，需要_________美元的流动资金，因此，甲方向乙方借款_________美元。甲、乙双方经过友好协商，就借款及抵押事宜达成一致意见，特签订本合同共同遵守。
一、借款金额：乙方同意向甲方出借美元_________元(大写：美金_________元整)，按甲方实际需要分期贷入。
二、支付方式：
1.乙方以美元币支付借款;
2.以电汇方式汇入甲方提供的中国境内的美元帐号;
3.乙方同意在提款期内，在接到甲方的书面提款通知后三日内，将美金_________元，汇入甲方提供的中国境内的美元帐号;
4.本笔借款的提款期为本协议生效后一年。
三、利息：
1.利息利率：年利率10%;
2.根据汇率变化，允许利率有20%的浮动，具体由双方当时协商;
3.利息本金：按实际借款金额;
4.利息日期：按实际借入天数计算;
5.还息时间：以实际收到借款日起算，每月计利息一次，汇入乙方指定的帐户。
四、借款期限：
1.偿还期：贰年;
2.甲方视为经济情况，亦可以提前偿还借款;
3.自本合同生效之日起算，全部本息于二年内偿还;
4.甲方在同时偿还债务的情况下，乙方有优先清偿权。
五、抵押：
1.甲方同意以自己所有的_________全部产权房及_________全部产权房，共计_________平方米作为抵押，甲、乙双方依法向国家法律规定的行政主管机关办理房产抵押登记;
2.甲方按时偿还所借的本息，甲、乙双方应在规定时间内向国家法律规定的行政主管机关办理注销登记手续。
六、违约责任：
1.乙方如延期支付借款，要支付延期时间按上述利率计算的违约金;
2.甲方如延期偿还本息，除非乙方同意，否则要支付双倍利息;
3.如甲方不能偿还上述债务，该抵押房乙方拍卖时，应优先偿还乙方的债务，不足部分仍由甲方偿还。
七、其他：
1.本合同未尽事宜，双方在执行中友好的协商;
2.如发生纠纷，由_________仲裁委员会通过仲裁方式解决;
3.本合同自签署后，经外汇管理局登记后生效，本合同项下还本付息，事先经外汇管理局批准。
八、本合同一式_________份，甲乙双方各执_________份，呈外管局存按_________份，律师楼存证_________份。
甲方(盖章)：_________ 乙方(盖章)：_________
法定代表人(签字)：_________ 法定代表人(签字)：_________
_________年____月____日 _________年____月____日
签订地点：_________ 签订地点：_________
立动产抵押合同人_________(以下简称甲方)_________(以下简称乙方)兹因甲方为担保乙方对于其所有的债权，将由甲方提供抵押物，为乙方设定抵押权，并约定条款如下：
一、所担保的债权：包括本金_________元(在本合同有效期间内，得分次循环动用，但在同一时间，其动用总额以上开金额为最高限额)及其利息，逾期利息，既违约金以及债务不履行致乙方蒙受损害的赔偿。至债权实际金额及各种利息违约金的计算方法以及债务的清偿期，另立借据，透支约据、本票、约定书、委任保证合同为凭，并作为本合同的附件，各该附件所规定事项的效力与本合同同。
二、抵押物：其名称、数量、特别标志、说明以及占有抵押物者姓名、名称及方式及所在地，详粘附于本合同的标的物明细表。
三、本合同所担保的债务纵未届清偿期，乙方亦可以随时通知甲方清偿其全部或一部，甲方愿即照办，绝无异议。
四、抵押物于登记后如有粘贴标签或烙印的必要时，甲方应协助乙方或登记机关办理。其因此而支出的费用，全部应由甲方负担。
五、甲方及抵押物提供人切实声明：前开抵押物完全为甲方或抵押物提供人合法所有，并与任何第三人的权利无关。如日后发生任何纠葛致使乙方遭受损害时，纵其事由非可归责于甲方及担保物提供人，亦愿负连带赔偿责任。
六、本合同续存中，甲方及抵押物提供人保证抵押物占有人对于抵押物必尽妥善保管的责任所有因抵押物支出的捐税、修理、保养等一切费用，亦与乙方无涉。
七、抵押物的现状发生变动时，不论其原因如何，甲方及抵押物提供人应及时通知乙方。其因抵押物现状的变动或价值的抵落致不能或不足使本合同第一条开列的全部债权获得清偿时，乙方因此所遭受的损失，甲方及抵押物提供人愿负连带赔偿责任。
八、抵押物应按乙方指定置于_________省_________市_________路_________号，甲方保证决不擅自迁移。抵押物为交通工具，经乙方同意得由甲方或抵押物提供人或其他第三人使用者，一经乙方通知，甲方或抵押物提供人应即负责将抵押物停放于指定处所。
九、抵押物应向乙方同意的保险公司投保乙方所指定的保险，并应以乙方为惟一受益人，保险金额及条件应商得乙方的同意，一切保险费用均由甲方负担，所有保单及保费收据均交由乙方保管;乙方如为代为垫付保费，经通知甲方限期偿还，甲方未如限办理时，乙方得将垫款径行列入甲方借款金额，依例计金，甲方绝无异议。但乙方并无代为投保或代垫保费的义务。
十、遇有下列情形之一时，乙方得占有抵押物。
(一)有担保法所定应占有情事时。
(二)未经乙方允准而抵押物的烙印或粘贴的标签被损毁时。
(三)未经乙方同意而将抵押物出租时。
(四)因甲方或抵押物提供人或其他第三人的行为，致抵押物的价值显然减少或显有减少之虞时。
(五)乙方认为甲方借款运用不当时。
(六)乙方依前5项规定占有抵押物，甲方或第三人拒绝交付时，乙方得申请法院径行强制执行。
(七)乙方因占有抵押物所受的损失及支出的费用，均由甲方负责赔偿。抵押物被占有后所生孳息，乙方占有权收取，以之抵偿收取孳息的费用及甲方债务。
(八)乙方占有处分抵押物，应依担保法的有关规定行之。
十一、甲方应觅具经乙方认可的保证人，以为甲方履行本合同所定一切给付责任的保证。保证人并愿以本合同为证，声明放弃先诉抗辩权暨民法保证各法条内有关保证人的一切权利。
十二、甲方愿接受乙方对于借款用途的监督及对于甲方业务财务的稽核。乙方因行使监督稽核之权而需甲方供给任何有关资料时，甲方应即照办，但乙方并无监督或稽核的义务。
十三、本合同所订给付义务，以乙方营业所在地为履行地。如因本合同所订事项而涉讼时，不论当时甲方或抵押物提供人或营业所在地，或其国籍有无变更，均以_________法院为第一审管辖法院。
十四、本合同书所载甲方、乙方、抵押物提供人、连带保证人均包括其继承人、法定代理人、破产管理人或遗产管理人。又甲方、抵押物提供人及连带保证人等同意本合同乙方代表人变更时，承受其职务之人，即当然为本合同书权利义务主体的代表人，毋庸为变更的登记。
十五、除本合同所订的条款外，凡乙方现在或将业所订与贷款有关的各项章则以及金融业现在或将来所适用的一切有关章则，甲方均愿遵守，决无异议。
十六、本合同有效期限自立约日起至_________年_________月_________日止。届期未清偿时得延长期限。本合同副本共_________份。
甲方(盖章)：_________乙方(盖章)：_________
代表人(签字)：_________代表人(签字)：_________
住址：_________
抵押物提供人(签字)：_________
连带保证人(签字)：_________
_________年____月____日_________年____月____日
签订地点：_________签订地点：_________
典当合同
2012-04-02 12:21:04 来源：范文大全网 发布者：huyong 点击：
典当权人(质押权人)(简称甲方)：____典当有限责任公司
典当人(质押人)(简称乙方)：________________________
乙方因资金周转困难，自愿将其具有所有权并有权处置的财产做质押，向甲方申请办理典当质押借款。为了维护双方的权利和义务，依照《中华人民共和国担保法》和《典当管理办法》的有关规定，经双方协商，订立本合同，并共同遵守：
第一条 乙方用作典当的质押财产为拥有所有权并有权处置的股票、基金、债券、资金等股票帐户及资金帐户上的全部资产(详见________号股票质押协作函)。
第二条 借款金额：甲乙双方对全部质押物进行评估，估现值为(人民币)：________________元整;按评估价值的________%折价，乙方实际借款金额为(人民币)：________元整。(________元)
第三条 借款期限及利率：借款期限自____________年________月________日起至________年________月________日止。综合费用为月________‰;利率为月________‰。
第四条 甲方支付乙方典当借款时预扣综合费用，在典当期内，乙方可以提前赎当，提前赎当不返还预扣的综合费用，
利息按实际用款天数计算。
第五条 甲方承诺合同生效后一日内将借款给付乙方。
第六条 乙方保证在合同规定的期限内偿还借款。如果乙方因特殊原因不能按期偿还借款，必须在合同到期五日内向甲方申请办理续当。经甲方同意后，方可办理续当手续。办理续当手续时，乙方应付清前期利息和当期费用。否则，到期不予续当。续当费率在首次典当费率的基础上增加________%。
第七条 典当期满后，乙方没有在五日内赎当或办理续当手续，即为绝当。绝当后甲方有权处置乙方质押的股票及股票帐户和资金帐户的所有资产，(包括冻结股票交易，卖出所有股票、基金、债券等有价证券，提取现金，收回贷款，追偿欠款)。用于偿还典当借款本息、各种费用及罚息。不足部分甲方有权继续向乙方追偿，偿还甲方后剩余部分资产甲方应当退还乙方。
第八条 绝当后，乙方与甲方协商赎当或续当时，逾期费用按日________‰计算，利率按原规定执行。
第九条 在典当期间如果乙方帐户总市值降至(人民币)：________佰________拾________万________仟________佰______拾_____元时，乙方必须自动地在二日内将市值补至(人民币)：________ 佰________拾________万______仟______佰______拾______元，如果乙方在二日内未补至上述市值以上，甲方有权随时处置乙方质押资产(包括冻结股票交易，卖出所有股票、基金、债券等有价证券，提取现金，收回贷款，追偿欠款)。用于偿还典当借款本息、各种费用及罚息。不足部分甲方有权继续向乙方追偿，偿还甲方后剩余部分资产甲方应当退还乙方。
2
第十条 当票、股票质押协作函、授权委托书等与本合同有关的材料与本合同具有同等法律效力，双方均不得违背。甲乙任何一方认为此合同需要公证的，由公证机关公证，公证费由乙方承担。
第十一条 双方其它约定：______________________________
第十二条 本合同自双方签章后生效。
甲方(公章)：____________________
法定代表人(签字)：______________
(或其授权代理人)
____________年_________月_______日
乙方(公章)：____________________
法定代表人(签字)：______________
(或其授权代理人)
____________年_________月_______日
(编辑：huyong
借款人：(以下简称甲方)______________
联系地址：_______________________________________________________
有效证件号码: ___________________________________________________
电话：______________________________
出借人：(以下简称乙方)______________
联系地址：_______________________________________________________
有效证件号码:___________________________________________________
电话：______________________________
甲方向乙方借款，并由丙方进行保证担保，乙方同意予以借款。为维护双方利益，明确各自的权利、义务，依据有关法律规定，经协商一致，订立本合同，共同遵守执行。
第一条 借款金额
本合同项下借款金额为：人民币(大写)_______________ ，(小写)_______________ 。
第二条 借款期限
借款期限为 ____ 个月，自乙方实际放款日起算。
第三条 借款用途
本合同项下的借款用途为：___________________________________________________。未经乙方书面同意，甲方不得改变借款用途，包括但不限于甲方不得用于国家禁止生产、经营的领域，不得用于任何违法、犯罪行为，不得用于任何国家法律、 法规、及国家政策禁止准入的项目或未经依法批准的项目。
第四条 利率与计结息
1、借款利率
固定利率，借款利率为月利率百分之 ______(小写：____ %);借款期限内合同利率不变。
2、利息计算
利息从甲方实际借款日起算，按实际借款额和用款天数计算;
利息计算公式：利息=本金×实际天数×日利率;
日利率计算基数为一个月30天，换算公式：日利率=月利率/30。
3、结息方式
□ 按借款月结息和付息，以实际放款日的对应日为结息日付息日，当月没有对应日的，则当月最后一日为结息日付息日。
□ 按自然月结息和付息，每月的最后一天为结息日和付息日。若出借款本金的最后一期清偿日不在付息日，则该出借款本金的最后一期清偿日为付息日,甲方应付清全部应付利息。
4、罚息
(1)若甲方未按约定期限还款，就逾期部分，从逾期之日起按照逾期归还借款罚息利率
计收利息，直至清偿本息为止。逾期借款罚息利率为本合同约定的借款利率水平上加收 30 %。
(2)若甲方未按约定用途使用出借款，就挪用部分，从挪用之日起按照挪用出借款罚息利率计收利息，直至清偿本息为止;挪用借款罚息利率为本合同约定的借款利率水平上加收 50%。
(3)对同一笔借款既逾期又挪用的借款，按照挪用借款罚息利率计收利息;
(4)对甲方不能按期支付的利息以及罚息，以本条第3款约定的结息方式，按本款约定的罚息利率计收复利。
(5)按罚息利率计收利息的， 计息公式为： 利息= (本金+应付未付利息) ×实际天数×日罚息利率。
第五条 借款条件
甲方向乙方请求本合同项下借款，须按照如下要求提供资料，自然人个人借款提供 1——
5、 13约定的资料;企业借款提供
1、5 —13约定的资料：
1、向乙方提交个人/企业信用借款申请表;
2、甲方最新的身份证明、婚姻状况和收入证明;
3、有信用卡的，出具最近六个月来的信用卡账单、还款记录;
4、拟将借款转入的甲方个人账户信息;
5、借款用途证明材料， 如购买商品的发票， 购销合同、 协议或甲方保证并说明其合法用途的声明等;
6、借款人已按出借人要求提供担保，担保合同已生效并完成法定的审批、登记或备案手续;
7、借款人已向出借人预留与订立和履行本合同有关的借款人文件、单据、印鉴、人员名单、签字样本，并填妥有关凭证;
8、借款人已按出借人要求开立履行本合同所必需的账户;
9、于提款前【】个工作日，向出借人提交书面提款申请及有关借款用途证明文件，办理相关提款手续;
10、借款人已向出借人提交董事会或其他有权部门同意签订和履行本合同的决议书和授权书;
11、借款人未违反本合同之约定;
12、法律规定及双方约定的其他提款条件。
13、借款人应当提供自己现有资产状况证明，并有其本人及直系亲属签字认可。
第六条 借款的发放
乙方在同意甲方借款申请后，乙方将借款划入甲方提供的银行结算账户：(开户行(精确到支行)：__________________________________________;户名：_________________ ; 账号：___________________________________________ )内。
由于借款人自身原因或者第三方的原因，而非出借人的原因，造成借款人未能取得该借款，出借人不承担任何责任。
第七条还款
借款到期后，甲方将本金利息划入乙方提供的银行结算账户：(开户行(精确到支行)：
_________________________________________;户名：_________________;账号：___________________________________。
1、本合同项下借款以：
□按月等额本息还款方式偿还：按本合同第四条确定借款月利率，甲方每月归还本金及利息金额为人民币(大写) ______ 万 _____ 仟_____ 佰_____ 拾 _____ 元_____ 角_____ 分，小写：________________ 元。□按每月偿还利息，到期还本还款方式偿还：
按本合同第四条确定借款月利率，甲方每月归还利息金额为人民币(大写)
______ 万 _____ 仟 _____ 佰 _____ 拾 _____ 元 _____ 角 _____ 分，小写：_________ 元;
借款到期，甲方一次性归还本金金额人民币(大写) ______ 万 _____ 仟 _____ 佰 _____ 拾 _____ 元 _____ 角 _____ 分，小写：_________ 元。
□按借款到期一次性归还本金和利息还款方式偿还：
按本合同第四条确定借款月利率，甲方在借款到期之日一次性归还本金及利息金额为人民币(大写)______ 万 _____ 仟 _____ 佰 _____ 拾 _____ 元 _____ 角 _____ 分，小写：_________ 元。其中本金_____万元，利息_____万元。
2、按月偿还借款的，甲方应自发放借款后第二个月开始按月还款。
还款期共计 ______ 期，按月还款的，每月的 ______ 日为还款日。如借款日与还款日不对应，首期、末期还款金额按实际天数计算。
第八条提前还款
甲方使用的借款可提前偿还，但应满足以下条件：
1、提前还款金额应足额清偿;
2、甲方提前 ____ 日向乙方提出书面请求，并经乙方确认。对提前还款，按本合同约定的利率和计息方法计收利息，不足一月按一月计算利息。经乙方同意提前还款，除计收正常利息外，乙方有权按借款总额的3%计收损失补偿金。
第九条 抵押条款
1、为确保借款方正当履行还款义务，借款方自愿以其拥有所有权并有权处分的位于的合法房产(房屋所有权证号：，建筑面积平方米)以及相应的土地使用权(以下简称房地产)抵押给出借方，作为借款方归还借款的担保。抵押期间为：合同签订之日起至本合同项下债权履行期限届满之日两年内。 借款方保证，该房地产不存在任何权属争议，不存在被查封、已抵押等情况;和他人共有
的，共有方应出具书面证明，同意将该房地产抵押给出借方，并同意受本合同约束。
2、经评估公司评估，并经本合同双方确认，上述用于抵押的房地产价值为人民币(大写)___________________元整，(小写)：￥元。
3、本合同自签订后当日，双方当事人应持房屋所有权证及其他相关证件到房管部门办理
房屋抵押登记手续。
4、抵押担保范围为：本合同项下的借款本金、利息、逾期利息、违约金以及出借方实现 债权的所有费用，包括但不限于律师费、公证费、交通费、保全费、诉讼费等。
当借款方未按照本合同约定履行其还款义务时，无论借款方对本合同项下的债权是否拥 有其它担保，出借方均有权直接要求借款方以该房地产承担担保责任。
5、抵押期间，未经出借方书面同意，不得将该抵押物出租、转让、抵债或赋予其它负担。
第十条 违约事件及其处理
1、下列事件之一即构成或视为甲方在本合同项下违约：
(1)向乙方提供虚假资料、文件、信息或隐瞒重要事实、资料、文件、信息，可能或已经造成损失
(2)未按期归还借款本息;
(3)未按约定方式支用借款资金或未按约定用途使用借款;
(4)发生乙方认为可能影响甲方的经济状况或履约能力的事件，要求甲方提供担保、保证人，甲方拒绝;
(5)甲方违反本合同中关于当事人权利义务的其他约定
(6)抵押期间出借方造成抵押物价值减少可能导致抵押物毁损灭失的风险、出租、转让、向第三方抵债或赋予其它负担。
2、出现前款规定的违约事件时，乙方有权分别或同时采取下列措施：
(1)要求甲方限期纠正其违约行为;
(2)宣布本合同项下借款本息全部或部分提前到期;
(3)对于尚未发放的借款，全部、部分中止或终止发放;
(4)全部、部分中止或终止甲方与乙方的其他业务;
(5)终止或解除本合同，全部、部分终止或解除甲方与乙方之间的其他合同;
(6)要求甲方赔偿因其违约而给乙方造成的损失;
(7)乙方可拍卖、变卖或通过人民法院处置抵押物实现债权;
(8)乙方认为必要的其他措施。
出借人行使上述正当权利所引起的任何损失概不承担责任。
第十一条 公证
本合同可办理公证;本合同签订后 ____ 个工作日内，甲方应和乙方到公证机关办理强制执行公证，甲方不履行或者不适当履行还款义务的，乙方可以依法向有管辖权的人民法院申请强制执行，甲方愿意接受强制执行。
第十二条 费用
除依法另行确定或当事人另有约定外，因本合同订立、履行及争议解决发生的费用(包括但不限于律师代理费等)由借款人承担。债权人因向借款人行使追索权、行使抵押权而支出诉讼费、律师费等实现债权的费用，由借款人承担。
第十三条 其他约定
1、未经乙方书面同意，甲方不得将本合同项下任何权利、义务转让予第三人。
2、若乙方将本合同项下权利及义务整体转让给其他任何第三方自然人或法人，甲方对此表示认可，本合同内涉及的抵押担保条款仍然有效，乙方按照本合同载明甲方的任一联系方式通知甲方即可; 承接本合同项下权利义务的第三方有权代替乙方行使本合同项下全部权利，就本合同项下纠纷以该第三方名义向法院提起诉讼或申请强制执行。
3、在不影响本合同其他约定的情形下，本合同对三方及各自依法产生的承继人和受让人 均具有法律约束力。
4、除另有约定外，三方指定本合同载明的地址为通讯及联系地址，并承诺在通讯及联系 地址发生变更时，以书面形式及时通知对方。送达方式：信函、快递、报刊、媒体、电子邮件、传真、电话、手机短信等方式。乙方将文书送达到甲方、丙方确认的地址即视为送达。
5、本合同中的标题和业务名称仅为指代的方便而使用，不得用于对条款内容及当事方权利义务的解释。
6、借款清偿完毕之后由乙方向甲方出具债务全部清偿通知单，由甲方自行到登记部门办理解除抵押登记手续。
7、本合同发生争议由谷城县人民法院管辖。
第十四条 合同生效
本合同经双方签署(法人须法定代表人签字或加盖公章)，并由乙方支付出借款之日起生效。
甲方声明：本合同内容经与本人协商并经乙方充分告知、说明，本人已理解并同意本合同的全部内容。
备注：
甲方：____________________
本人确定的书面文书送达地址：
乙方：___________________________年 ____ 月 ____ 日
