违约责任解除合同

第1篇：违约责任解除合同

谈合同解除责任与合同违约责任

摘 要：《最高人民法院公报》2010年第5期裁判文书选登了《广西桂冠电力股份有限公司与广西泳臣房地产开发有限公司房屋买卖合同纠纷案》。作为房地产领域的经典案例，本案有不少法律要点值得关注，如土地定向开发合同与房屋买卖合同的差异，名为定向开发合同实为房屋买卖合同;房屋买卖合同与商品房买卖合同的差异，一字之差但性质及适用法律大相径庭;合同目的不能实现与法定解除权，以及行使不安抗辩权等。笔者在本文对该判决书中的合同解除责任与合同违约责任进行分析。

关键词：合同解除责任;合同违约责任;损害赔偿

“广西桂冠电力股份有限公司与广西泳臣房地产开发有限公司房屋买卖合同纠纷案》一案中”原告的诉讼请求为被告根本违约，请求解除合同并要求被告承担违约责任。最高人民法院认为：“合同解除导致合同关系归于消灭，故合同解除的法律后果不表现为违约责任，而是返还不当得利、赔偿损失等形式的民事责任。”

该案责任承担问题的争议实质是由《中华人民共和国合同法》(以下简称“《合同法》”)第97条的适用问题所衍生的合同解除之效力问题，以及违约金条款在合同解除后的适用。

一、合同解除效力的理论分歧

就合同解除的溯及力问题，有三种理论观点，直接效果说、间接效果说、折中说。

1.直接效果说

直接效果说即合同解除溯及于合同成立时消灭合同的效力，尚未履行的不再履行，已经履行的应当恢复原状。[1]该学说认为合同解除不仅有导致个别未履行义务消灭的效力，也导致了整个契约的消灭。换言之，该学说肯定合同解除溯及既往之效力，即合同一旦被解除将等同于自始未成立。依据该理论，已履行部分将丧失法律依据，即视为不当得利，应依据相关规定予以返还。

2.间接效果说

该学说认为，合同解除并未导致合同本身的消灭，其仅使合同指向将来之效力受损，即效果为赋予当事人享有拒绝履行尚未履行之义务的抗辩权，而于已履行部分发生新的返还请求权。就未履行给付的处理，该学说主要通过赋予当事人拒绝履行抗辩权及及其行使来阻却原债权债务的继续效力。[2]该说强调恢复原状的作用，即合同的解除并不直接导致原权利义务关系不复存在，而是在当事人之间就合同已履行部分产生恢复原状的债权债务关系，使原合同关系间接消灭。

3.折中说

该说才直接效果说与间接效果说之折中效果。该说认为已经履行给付并不随合同解除而消灭，而是发生新的返还请求权，而合同未履行部分随合同解除消灭。[3]因已履行部分并未随解除的溯及效力而消灭，合同解除之前的给付也就并未因此丧失法律依据。即因履行合同产生的给付并未因合同解除的溯及既往之效力而产生不当得利，也就不会因此产生恢复原状的权利义务关系。

以上三种观点各有利弊，至今在学术界及实务界仍有争议。笔者认为单凭某种观点也不足以对合同解除溯及力有无的问题作出结论，要确定合同解除的溯及力还应首先回到法律规定以及基于法律规定而作的理性解释。

二、《合同法》第97条的解释

《合同法》有关合同解除后的效力问题，也是本案中法院对责任承担问题据以判决的主要依据为97条：“合同解除后，尚未履行的，终止履行;已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”

《合同法》第97条认为合同解除后不适用违约责任，有如下三方面的理由：

1.文义理解

“尚未履行的，终止履行”很明确地阐明了合同债权债务关系应向将来消灭之义;而就已履行部分，“已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”。此处的“根据履行情况和合同性质”在理论上通常是指，非继续性合同原则上有溯及力，继续性合同原则上没有溯及力。[4]

2.体系理解

从《合同法》的体系安排来看，合同的解除及其解除后果规定在第6章“合同的权利义务终止”中，而不是第7章“违约责任”中。这样的体系安排，至少表明在违约解除合同的情况下，合同解除后的责任承担不再是违约责任，因合同解除的溯及效力消灭了违约金在内的合同权利义务关系。

3.立法原意理解

探究立法原意，即立法者当时的目的，崔建远在其《解除权问题的疑问与释答(下篇)》中谈到：“《合同法》97条是按照直接效果说设计的，其根据之一是，合同解除制度最初是由王轶博士、杨明刚博士和笔者负责设计的，条文由我们负责草拟，采纳的是直接效果说，全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会主持的《中华人民共和国合同法(草案)》的全部研讨会，都未提出改变这个学说的意见”。[5]可见，立法原意上是采取直接效果说的，即合同解除后不再适用违约责任。

三、合同解除后的损害赔偿

《合同法》第97条规定了损害赔偿为合同解除的后果之一，但就该损害赔偿的性质、范围等问题未做进一步明确规定。对此，理论界一致有争议，实务界也有不同的判决。

1.损害赔偿的性质

损害赔偿的范围主要有信赖利益和履行利益两种观点。

信赖利益认为，合同订立等以当事人间具有特殊信赖关系为基础的法律行为中，当事人信赖法律行为有效可得的利益。[6]主张损害赔偿应以信赖利益为限的观点认为，合同解除使双方当事人的权利义务回到合同订立前的状态，但若要使双方当事人的权利状态真正回到合同订立前，就应对守约方为履行合同所支付的费用、失去与他人订立合同的机会利益以及为恢复原状所支出的必要费用等要求赔偿。

履行利益认为，债务正确履行给债权人带来的利益，而债务不履行，致使有效成立的法律行为的效力未实现而产生的损害。即使合同被解除，违约行为所致的履行利益之损害赔偿也并不消灭，因为当事人订立合同的主要目的即为获得债务完全履行而产生的利益。即使守约方选择行使合同解除权，也并不意味其同时放弃行使履行利益的主张。并且，主张直接效果说的崔建远先生同样认为在违约解除场合，解除权人可以主张履行利益的损害赔偿。[7]

2.损害赔偿的范围

《合同法》中的损害赔偿包括了直接损失和可得利益损失两部分。直接损失是指因合同解除所直接产生的损失，可得利益损失是指在合同适当履行后可以获得利益。[8]在违约解除合同的情况下，损害赔偿的范围，一般来说包括了直接损失是没有争议的，但能否包括可得利益是有争议的。笔者认为应当包括直接损失和可得利益损失。当事人订立合同本来就是为了在合同适当履行后获得利益，即使是合同因一方违约而解除，也不能等同于未成立的合同，其合同目的是客观存在的，对合同不能履行没有过失的非违约方而言，应当获得合同履行而产生的可得利益损失，才能完全弥补因合同违约解除而产生的损失。

四、合同违约解除与违约金

笔者也注意到，有些最高人民法院的案例及司法解释是支持合同违约解除后违约金的。如《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》(法发【2009】40号)第8条规定：“合同解除后，当事人主张违约金条款继续有效的，人民法院可以根据《合同法》第98条的规定进行处理。”以及《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》(法释【2012】8号)第26条规定：“买卖合同因违约而解除后，守约方主张继续适用违约金条款的，人民法院应予支持;但约定的违约金过分高于造成的损失的，人民法院可以参照合同法第一百一十四条第二款的规定处理”。

但由于《合同法》第114条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加;约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”即违约金也是损失赔偿的功能，即违约金不能过分高于损失。因此，《合同法》第97条规定的合同违约解除后的损失赔偿与违约金功能具有一定的相关性。

综上，通过对最高人民法院的观点的分析可知，解除合同与追究违约责任将获得不同的利益。就法律的规定来看，解除合同后的责任包括恢复原状(含返回原物)及赔偿损失;违约责任则根据合同的约定确定，合同没有约定或者约定不明确的，按照法律的规定确定，违约责任形式包括继续履行，赔偿损失(包括履行利益)、采取补救措施等。在不同的案例中，当事人和代理律师应根据不同的情况，利益的孰重孰轻，审慎选择是请求解除合同还是请求对方承担违约责任。

参考文献：

[1]史尚宽.《债法总论》.北京：中国政法大学出版社，2000年版，第526页.

[2]韩世远.《合同法总论》.北京：法律出版社，2004年版，第616页.

[3]史尚宽.《债法总论》.北京：中国政法大学出版社，2002年版，第527页.

[4]王家福.《民法债权》.北京：法律出版社，1991年半，第506页.

[5]崔建远.“解除权问题的疑问与释答(下篇)”.《政治与法律》，2005年第4期.

[6]韩胜男.“违约损害赔偿的信赖利益和履行利益”.《法制与社会》，2008年第3期.

[7]崔建远.“解除效果折中说之评论”.《法学研究》，2013年第2期.

[8]王利明.《违约责任论》.北京：中国政法大学出版社，1996年版，第411页.

作者：吴兰

第2篇：合同解除与违约责任

摘要：合同解除制度是合同制度的重要内容。合同解除引起了合同关系的溯及、消灭，同时也是违约的一种救济方式。对于合同解除后如何保护债权者的利益，《中华人民共和国合同法》作了相应的规定，“当事人可以请求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”同时规定合同解除是合同权利义务终止的情形之一，但并未言及合同解除的溯及力问题，为此理论界主要存在直接效果说和折衷说之争。本文立足于合同解除与违约责任并存的研究，以期更好地解决在审判实践中合同纠纷案中有关合同解除与违约责任并用的问题，促进司法统一，充分保障当事人的合法权益。

关键词：合同解除;违约责任;损害赔偿;违约金

一、合同解除制度与违约责任制度的体系分析

(一)合同解除与违约责任的法律特征。

根据我国合同法的规定，合同生效后，双方当事人应严格按照合同的约定履行自己的义务，但由于某些特定的因素，从而导致合同目的不能实现时，法律将授予当事人合同解除的权利。合同解除的法律特征主要体现在以下几点：

1.合同解除源于有效成立的合同。合同一经成立生效，当事人不能随意解除合同，当合同履行发生障碍，从而使得合同不能实现其目的时，当事人可以通过解除合同来终止双方的权利义务。行使合同解除权的前提必须是合同己经有效成立，合同成立尚未生效阶段能否产生解除权，学术界有不同的观点。韩世远教授认为，“己经成立尚未生效的合同对当事人没有发生效力，通常不发生违约等问题，因此无从提出解除。”崔建远教授认为，“己经成立尚未生效的合同可以作为解除的对象。”笔者认为，在违约解除中一个关键的前提是有严重的违约行为，违约行为是对具有法律约束力的合同的违反，而只有在合同成立并生效时才产生对合同双方的法律约束。依此逻辑最终得出的结论就是，合同解除须以有效成立的合同为标的。这与合同成立未生效不产生违约责任后果是一致。

2.合同解除必须符合法律规定的限制性条件。这种法律强制性的限制，有助于保障正常的经济活动秩序，避免滥用解除对合同效力稳定性的破坏。对合同解除的限制可以分为法定解除的和协议解除两类。

3.合同解除必须有解除行为。当具备合同解除的条件时，是否解除合同交由享有解除权的一方当事人选择，如果选择解除合同，须以通知合同相对方的方式而作出。这种法律行为的作出使合同解除的时间节点是自通知到达对方时。

4.合同解除后合同中约定的权利义务当然终止。合同权利义务终止是否意味着合同关系的消灭，学说上对解除合同后合同关系的存废问题上存在争议。“在当事人有约定的情况下，只要这种约定没有损害国家利益和社会公共利益，就应尊重当事人的这种约定;

违约责任在合同法领域处于核心地位，在英美法中通常被称为违约的补救。在保障守约方的利益方面，违约责任主要通过诉讼，强制违约方被动地负担义务来弥补守约方的损失。违约责任的法律特征主要为以有效成立的合同为存在基础，未生效或违反法律规定无效的合同不存在违约责任;以对约定义务的违反为启动前提，包括拒绝履行或履行不合乎约定;承担方式具有可约定性，如赔偿金数额、违约金条款; 从合同解除与违约责任的特征来看，二者均是以有效成立的合同为基础。合同解除是一种补救权利的行使，违约责任是一种合同责任的承担。违约行为可以产生违约责任，但不必然产生合同解除。

(二)合同解除与违约责任的产生形态。

1.意定解除。

这种方式能充分体现合同当事人的订约自由原则，主要可分为协议解除和约定解除。合同双方当事人通过协商的方式解除合同为协议解除。这种解除方式相当于合同双方通过订立一个新的合同来解除原来的合同，合意一经达成则合同立即解除。此种解除方式充分体现了合同自由的原则，在妥善处理双方权利义务、节约资源、减少不必要的损失、提高经济效率上都有着积极的作用。“协议解除也可能在违约的情况下发生，但它完全是双方协商的结果，在性质上是对双方当事人的权利义务关系的重新安排、调整和分配，并不是针对违约而寻求补救措施。”对协议解除归入合同解除体系中是否合理的问题，蔡立东教授认为，“应限缩合同解除制度的涵摄范围，将协议解除从合同解除制度分离。合同订立的规則完全可以有效规制合同的协议解除。”

2.不可抗力的解除。

是当事人在订立合同时所要希望获得的合同利益在遇到不可抗力的阻却无法实现时，任何一方均有权据此解除合同。例如在买卖合同的履行过程中遇到不可抗力导致标的物毁灭，合同的存续对双方己经没有任何意义时可以解除合同。由于我国法律并不承认自动解除，所以此为不可抗力解除方式存在的必要。韩世远教授提出：“既然合同目的己经不能实现，这时让当事人享有解除权，从反面讲是赋予其权利保持合同效力(即不行使解除权)，但这样做实际上己经没有意义了，而通过自动解除的方式结束合同关系，或许更好。”笔者认为即便是产生不可抗力不能实现合同目的，合同权利义务是否就此终止还应交由合同当事人决定，法律不宜进行强制性干涉，因为这有可能违背合同自由原则，当事人双方也许希望继续履行合同，只是在不可抗力阻却合同履行的阶段不承担责任而己。

3.违约解除中的违约形态为一种严重的违约，理论界称之为根本违约。我国《合同法》第94条规定“不履行主要债务”、“其他违约行为致使不能实现合同目的”等因素可以看出，只有当事人的行为构成根本违约时，才能发生合同的解除。违约解除的法律规定中没有加入违约方的过失、故意等主观方面的归责因素，而是以根本违约行为的存在或违约足以产生不能实现合同目的的后果为要件。

违约责任的产生形态大致可分为：不履行、迟延履行、不适当履行，这三种违约形态还可以根据具体情况再作细分。根据当事人的主观态度，不履行可分为履行不能和拒绝履行，若发生在合同履行期限届满前则构成预期违约。违约方以言辞或行为的方式明确表示将不履行合同义务时，为明示预期违约或称为明示毁约，这种违约形态可以成立合同解除的条件。迟延履行是当事人不按约定的期限履行合同，在当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除其违约责任。如果经守约方催告并给予合理的宽限期，而违约方仍不付绪行动时，或迟延履行己经不能实现合同目的，守约方有权解除合同。不适当履行包括瑕疵履行和加害给付，在加害给付中有可能产生侵权责任与违约责任的竞合。这种违约形态虽然并未纳入法定解除条件，但只要使合同目的不能实现也有合同解除权产生的可能性。

(三)合同解除的法律效果与违约责任形式。

《合同法》第97条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行;己經履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以请求恢复原状、采取其它补救措施，并有权要求赔偿损失。”该条的立法本意是区分尚未履行与己经履行的合同解除的法律效果，在对合同解除如何消灭合同关系方面未作明确规定，这也是理论界在此展开争论的原因所在。在恢复原状的操作上是否准用同时履行抗辩权的规定，尽管《合同法》未作规定，但我国合同法起草中的第一稿第105条有类似的规定，学理上也认为存在该效力。

恢复原状是使当事人回复到订约前的状态，在实践中多用于有体物的返还。就己为的给付以替代物返还或做对等的补偿是否属于恢复原状的范畴，笔者持否定观点，因为这显然不符合《合同法》将“恢复原状”、“采取其他补救措施”、“赔偿损失”并列规定的立法本意。由于并非所有合同标的都体现为有体物的交付，例如委托合同、劳务合同的履行标的为无形的劳动付出，采取赔偿的方式更有利于保护受害人利益。恢复原状与合同解除的溯及力是否存在关联性，被理论界部分学者所接受的观点认为，合同解除后不宜恢复原状的，解除的效果仅向将来发生效力。

损害赔偿是使当事人达到未受损失的状态。与合同解除能否并用，各国立法上持两种截然不同的态度：不可并用(如德国民法典)、可以并用(如英美合同法)。我国立法上对损害赔偿与合同解除采用的是并存主义。理论界对合同解除的溯及问题争论不止，归根到底还是纠结在损害赔偿问题上。法国立法体例上认为，非连续性合同具有溯及力，连续性合同不具有溯及力。在美国是由法官秉着客观公正的态度，对合同解除有无溯及力予以裁断。如果抛开溯及力问题的困扰，仅就损害发生的客观存在性为出发点，无论如何违约方都对此是有责任的，令其作出赔偿以填补守约方的损失并不违反公平原则。违约责任的承担方式可分为法定的承担方式和约定的承担方式。法定的承担方式主要表现为“继续履行”、“采取补救措施”、“赔偿损失”。约定的承担方式主要表现为“违约金”、“定金”。继续履行虽然是在法律的强制下实施的，但前提必须是履行具有实际的可行性，这也是法官在裁判中是否支持继续履行所考量的因素，否则裁判文书将成为不具有执行性的一纸空文。补救措施多用于瑕疵履行中，守约方可以合理选择要求对方修理、更换、退货、减少价款等方式使履行标的达到约定的要求。有学者提出，继续履行、采取补救措施性质上属于当事人的义务，体现的是合同的公平原则，置于违约责任中并不妥当。笔者认为，违约方从违背合同义务到被动地在法律的强制下继续履行、采取补救措施时，尽管貌似在履行原有义务，但该行为的实施在意义上己经转变为一种责任了。赔偿损失可以由双方当事人在订立合同时事先进行约定，无约定时依照《合同法》第113条的规定确定损害赔偿数额。虽然预期利益为《合同法》所保护，但在实践认定上仍有一定的技术困难。违约金是指一方当事人因违约而向另一方支付的金钱或代表一定价值的其他财产。对于法律应否支持惩罚性违约金，各国立法对此看法不同。我国法律精神以支持赔偿性违约金为主，对于轻微的惩罚性也并不反对。

从对合同解除与违约责任的体系分析可以看出，两者在对守约方利益保护的适用上各自独立，都有一套完整的规则体系。在根本违约的情况下，守约方享有在解除合同与径直要求违约方承担违约责任之间进行选择的权利。守约方须以通知的方式表明解除合同，通知到达对方时合同双方权利义务终止，守约方的利益损失可以通过恢复原状、要求赔偿损失得到弥补。赔偿损失是违约责任的一种承担方式，在违约解除合同时，被归入合同解除制度中的“赔偿损失”是否是违约责任的承担?如果是违约责任的承担，那么合同解除与以有效存在的合同为基础的违约责任并存是否存在逻辑上的矛盾呢?鉴于此，有必要对合同解除与违约责任的关系进行深入研究。

二、合同解除与违约责任的关系

(一)合同解除与违约责任交错的司法实践。

合同解除的法律价值取向在于如何充分合理地保护合同当事人的合法权益。在迅速发展的经济社会中所出现的合同纠纷案件，涉猎合同解除的相关问题开始显现并有所增加，多数涉及到违约方责任性质的确定，违约方承担的是违约责任还是民事赔偿责任。以下为笔者在工作实践中遇到的涉及合同解除的两则案例。

在涉及合同解除案件中，违约方应否承担违约责任的问题上，即使在最人民法院刊出的具有指导性的案例中，法院的观点也并不一致。《最高人民法院公报》(总第165期)刊载的“广西桂冠电力股份有限公司与广西泳臣房地产开发有限公司房屋买卖合同纠纷案”，法院将合同解除的法律后果理解为是包括不当得利返还和损害赔偿在内的一种民事责任的承担，认为合同关系因合同解除而归于消灭，所以合同解除的法律效果不表现为违约责任的承担，进而推导出违约方也不承担支付违约金的违约责任，没有支持守约方的违约金支付请求。

该案否定了合同解除与违约责任的并存，虽然支持了损害赔偿的诉请，但认为此为一种民事责任的承担并不表现为违约责任的承担。《最高人民法院公报》(总第166期)刊载的“枣庄矿业(集团)有限公司柴里煤矿与华夏银行股份有限公司青岛分行、青岛保税区华东国际贸易有限公司联营合同纠纷案”，法院认为华东公司没有按协议约定使用资金，不履行进口木材义务，构成根本违约，支持了柴里煤矿主张解除合同、退还出资款、华东公司承担违约金责任的诉讼请求。该判决肯定了合同解除与违约金的并用，合同解除并不影响违约金责任的承担。

综合以上案例可以看出，司法实践中对合同解除与违约责任的交错以及能否并存的观点存在分歧，因此对合同解除与违约责任能否并存、如何适用，从现有法律规定及理论上的深入研究，对司法裁判合同案件中有关合同解除事项的处理上有着更现实更重要的意义。

(二)合同解除与违约责任是并列的救济方式。

合同解除是守约方对违约行为的一种自我保护，解除合同本身并不是违约责任的形式，在违约救济方面与违约责任是两种并列的救济的方式，在违约场合二者都表现为守约方救济自身利益所可以采取的措施。“就其本来的功能而言，在于非违约方合同义务的解放，由此而派生的功能尚包括非违约交易自由的回复及违约方合同利益的剥夺。”合同解除并不限于对违约的救济，还有对非违约状态下的不可抗力的救济。违约解除侧重保护守约方的利益，而非违约解除在于平等地保护合同各方的利益，将不可归责于各方的因素所造成损失减少到最低点。此外在约定解除中，如果约定的解除条件为“违反合同某项义务”，这种解除的发生也是对违约的救济方式。

从《合同法》第94条的规定来看，法定的合同解除大多是在违约场合下产生，因此有观点认为合同解除可视为违约责任的形式之一，應置于违约责任的范畴下进行研究。这种观点忽视了权利的赋予与责任的承担上的差别。虽然合同解除常常与损害赔偿、违约金责任相对应，但它们分属不同的领域，违约责任对应主体是违约方，合同解除对应主体是解除权人。在合同因严重违约解除时，对应的是守约方的权利，守约方通过行使解除权可以免除自己的对待给付的义务。合同解除是合同一方通过行使形成权(解除权)而产生，违约责任是通过行使请求权而实现的。由于合同解除与违约责任对守约方利益保护处于不同的层面上，因此合同解除不宜归属在违约责任体系中。

合同解除是在合同未履行或履行阶段发生重大违约事件时的救济方式。只有当违约的严重程度达到使合同目的失去了实现的可期待性时，守约方才有权解除合同，单方面使合同权利义务终止，以防止损害的扩大，迅速终止自己的对待履行义务。为防止当事人滥用合同解除的方式，免除自身合同义务，损害对方利益，各国立法均给予了必要的限制。英国法认为，只有当“实质性地违反合同”时，才能导致合同的解除。美国合同法对合同解除的限制使用的是“重大违约”或“实质不履行”。法国学理认为，解除合同须是违约方有过错并且相对方不履行义务的性质严重。德国民法典中，可以解除合同的标准是合同的履行对于守约方无利益可言时。联合国《国际货物销售合同公约》规定解除情形的根本违约的构成要件为，一方当事人丧失了期待的利益并且违约方应当预知发生这种结果。

我国《合同法》对合同违约解除方式的行使条件的规定体现为，只要违约方的行为构成根本违约，另一方就有权行使解除权。对于其它违约行为则是以使合同目的落空为兜底性限制的核心内容。由此可见在不同的违约形态中都有可能产生合同解除的救济方式，结合各种违约形态与合同解除的联系，可以对合同违约解除救济方式的适用规则概括为故意规则、宽限期规则、补救穷尽规则，这样可以使分辨合同解除与违约责任的救济方式变得更加清晰。

主观故意规则主要体现在不履行的违约形态中。不履行是一种非常严重的违约形态，违约方具有明显完全不履行合同的故意，且没有正当理由，合同的存在对守约方而言己经没有任何利益可期待，守约方有权选择解除合同，且无需证明是否存在严重的损害结果。如果只是违反合同的非主要义务且不足以达到不能实现合同目的的严重程度时，不产生守约方的解除权。

宽限期规则主要体现在迟延履行的违约形态中。迟延履行是否严重威肋、到合同目的的实现，期限因素非常重要。对于期限要求严格的合同来说，违反约定的期限会直接导致合同目的的落空，守约方有权解除合同。

补救穷尽规则主要体现在不适当履行的违约形态中。不适当履行主要指违约方对合同的履行不符合约定。学说上普遍认为，如果这种履行中的瑕疵对合同的影响不严重，一般可以采取补救措施，并不当然产生合同的解除权。如果不能通过补救措施消除瑕疵，以致不能实现合同目的时，守约方可以解除合同。

综合以上违约的形态来看，其中最根本的核心判断标准仍然是对合同权利义务的根本违反，合同目的的不能达成。从维护经济社会交易的安全性考虑，对合同违约解除的条件以法律规定的形式加以限定是非常有必要的。

(三)合同解除与违约责任可以并存。

合同以诚信为基础，任何诚信守约方受有损失，违约方须对守约方所受损失进行利益填补。通常的理解，合同一经解除双方当事人的合同关系就消灭了，守约方选择解除合同便失去主张违约责任的机会，因为违约责任须以受害方与责任方之间存在有效的合同关系为追责基础。由此而产生的疑问是，在我国民事法律体系中规定合同解除后当事人损害赔偿请求权行使的依据是什么?是否符合法律逻辑?解决该问题的核心还需从合同解除对合同关系的影响程度分析。

1.合同解除与违约责任并存具有合理性。

我国对合同解除的法律效果大致以直接效果说与折衷说为主要代表学说。相对于“合同因解除而溯及地归于消灭”的直接效果说，在实践中折衷说作为对合同解除后相关问题处理的依据更有普适性。“无论是德国新债法改革、法国债法改革提案，还是欧洲私法统一进程中的一系列统一立法及草案，都己经摈弃了‘解除溯及消灭合同关系’的直接效果说。”但我国《合同法》第97条并未采取直接效果说或折衷说的表述方式，而是对合同解除的效果表述为“恢复原状”、“采取其他补救措施”、“赔偿损失”。王泽鉴先生对债的论述为：“债之关系，有狭义及广义之别。狭义债之关系，系指个别之给付关系。债权人基于债之关系得向债务人请求给付，系指狭义债之关系。台湾民法典第309条所谓依债务本旨，向债权人或其他有受领权人为清偿，经其受领者，债之关系消灭，即狭义债之消灭。买受人依债之本质支付价金时，其债之关系(狭义)虽归于消灭，但买卖契约(广义债之关系)仍继续存在，须侯各当事人均己履行基于买卖契约而生之一切义务时，此种广义债之关系，始归于消灭。”笔者赞同合同解除不消广义的合同关系的观点。因为在合同违约解除的情形中，合同解除不能消灭因违约而未履行或履行不利的事实，至少存在一方当事人未履行合同义务，或负有填补受害方损失的责任，双方当事人之间的这种关联仍离不开合同，此为广义的合同关系之所在。在实务中，合同解除后这种广义的合同关系的存在性是被默认的。例如在一方己经通知另一方解除合同后，由于损害赔偿的问题将违约方诉讼至法院，立案的案由仍体现为“XX合同纠纷”而非“损害赔偿纠纷”。在薛孝东认为，“合同的内容包括原始性权利义务和救济性权利义务。合同解除的是合同中的原始性权利义务，不涉及救济性权利义务。另外，合同一经生效，除有特定原因，将永续存在，成为权利义变动之法律依据;合同解除后，合同依然有效存在，作为违约救济的依据。”此种关于广义合同关系的永续存在性的说法显得过于抽象和宽泛。在合同违约解除后因合同未履行或未完全如约履行所产生的债权债务纠纷，有待在广义的合同关系下分清责任，对债权债务作以了结。在合同违约解除所启动的违约救济履行完毕后，合同关系才彻底归于消灭，永续存在性意味着当事人永远摆脱不了合同，这显然是不合情理的，伤口都可在治疗中愈合，为何合同关系却要永续存在呢?

另外，从违约行为这个法律事实来看也可以尋找到合理性依据。在违约解除中损害赔偿关系的法律事实是违约行为，基于保护解除权人所失利益的考量，违约责任不应因解除而消亡。

2.合同解除与违约责任并存具有局限性。

由于产生合同解除的原因有多种，不是每种解除都可以附以违约责任。不可抗力的解除是法定的免责事由，不涉及违约责任，发生损失的风险需自行承担。因迟延履行发生的不可抗力解除，有观点认为根据《合同法》第117条的规定，当事人仍应承担责任。笔者认为，这类的不可抗力解除应归入因迟延履行致合同目的不能实现的违约解除中讨论或许更合适。协议解除中在不发生基于某一方的违约行为，或双方当事人在协议解除时己经就损失进行了清算的情况下，也不会产生违约责任。通过恢复原状能够弥补守约方的一切损失，也无需再承担违约责任。如果说只要存在违约行为造成的损害，违约方就应当承担违约责任的话，而无论合同关系的现状如何，那么一切合同解除的情形中只要存在违约行为与损害结果，并且二者存在因果关系，就有违约责任存在的空间。即便协议解除合同，只要双方没有就违约行为引发的损失达成一致的处理意见，受害方并不失去要求违约方承担违约责任的权利。如果违约方以双方协议解除时受害方并未提出赔偿事由，彼此不应有任何责任向对方承担进行抗辩时，该理由不能得到支持的依据是因为权利的放弃须由当事人以明示的方式作出。

合同解除后违约责任的承担方式可以是损害赔偿、违约金、定金，不包括继续履行。继续履行是守约方希望得到履行标的物，认为合同的履行对其有利而选持的一种违约责任承担方式。合同解除则原合同权利义务终止，选择行使合同解除权就意味着放弃了要求继续履行的权利。定金是合同一方预先向对方支付的一定数额的金钱用以担保合同的履行，《担保法》中对定金有详细的规定。由于定金条款与违约金条款在形式、性质、功能上有相似之处，所以本文仅就损害赔偿、违约金与合同解除的相关问题展开论述。

参考文献：

[1]赵旭东编：《合同法学》M，中央广播电视大学出版社20002年12月第1版.

[2]崔建远主编：《合同法》修订本M，法律出版社2000年4月第2版.

[3]徐杰，赵景文主编：《合同法教程》M 法律出版社2000年1月版.

[4]王泽鉴：《侵权行为法(第一册)》M中国政法大学出版社，2001年7月版.

作者：何熠英

第3篇：合同解除效果与违约责任

摘要：《合同法》第97条的“恢复原状”属于返还上独立的请求权基础，具有债权效力。依据该条的“恢复原状”主张不当得利返还或所有权返还并无法律依据。解除后实物返还不能时的折价补偿，以及因返还产生的费用均属返还义务而非损害赔偿义务的内容。《合同法》第97条的“赔偿损失”并非因解除而生独立的损害赔偿请求权。在违约导致合同解除的场合，当事人可依据《合同法》第107条主张履行利益的损害赔偿。除行使任意解除权外，当事人原则上只能依据《合同法》第42条的缔约过失责任规范来主张信赖利益损害赔偿。另外，合同解除与违约责任可以并存。违约金请求权原则上不受合同解除的影响。

关键词：合同解除;恢复原状;赔偿损失

一、序 说

民法上若干基本问题，在实务上经常发生疑义，造成解释适用上的困难。其中，合同解除效果与违约责任问题，就是最值得注意的争议之一。就此问题，学理和实务虽多有讨论，但历时十余载，依然无法达成共识，由此造成一种奇怪的现象，即：一方面，人们依然乐此不疲地解读和争论着《中华人民共和国合同法》第97条关于合同解除效果规定的“本义”;①另一方面，在“一片繁华”背后，是对一系列与解除效果相关的实际问题漠不关心，又或者力不从心。②

在合同解除效果问题上，最高人民法院似乎同样有些“摇摆不定”。《最高人民法院公报》2010年第5期曾专门刊载指导案例——最高人民法院关于“桂冠电力与泳臣房产房屋买卖合同纠纷案”(以下简称“桂冠电力案”)。其[裁判摘要]认为：“《中华人民共和国合同法》第97条：‘合同解除后，尚未履行的，终止履行，已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以请求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。’合同解除导致合同关系归于消灭，故合同解除的法律后果不表现为违约责任，而是返还不当得利、赔偿损失等形式的民事责任”。③此项观点一方面明确合同解除的法律后果为“返还不当得利、赔偿损失等形式的民事责任”，另一方面将其与违约责任严格区分，显然赋予了《合同法》第97条关于解除引起的返还义务和损害赔偿义务以独立于违约责任的特殊地位。法院又以此为基础，进而认为合同解除的法律后果与违约责任不得兼容，一旦当事人选择解除合同，就不得再以违约金条款主张相应的违约责任。如此判决，似乎表明了最高人民法院在合同解除效果问题上采“直接效果说”的立场，④以期解决前述《合同法》颁布以来学理和实务争议不休之局面。⑤但有意思的是，仅仅过了两年，在最近公布的《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》(法释[2012]7号)第26条中，最高人民法院又明确提到“买卖合同因违约而解除后，守约方主张继续适用违约金条款的，人民法院应予支持”。可见，究竟解除效果与违约责任能否兼容，实有进一步梳理论证的必要。对此，笔者不揣浅陋，特撰此文，试从请求权基础的视角出发，对《合同法》第97条的规范功能加以分析检讨，以求教于同仁。

二、《合同法》第97条之“恢复原状”

(一)立法体系中的功能定位

《合同法》仅在第97条提到“恢复原状”，而在第58条规定的合同无效或者被撤销后并没有采取同样的表述方式：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还;不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”

在民事法律中，“恢复原状”与返还财产、修理、重作、更换、赔偿损失等并列为承担民事责任的主要方式之一(《民法通则》第134条、《侵权责任法》第15条)。可见，“恢复原状”区别于返还财产和赔偿损失，是一种独立的民事责任承担方式。另外，“恢复原状”还规定在《民法通则》第117条：“损坏他人财产的，应当恢复原状或者折价赔偿。”《物权法》第36条同样规定：“造成不动产或者动产毁损的，权利人可以请求修理、重作、更换或者恢复原状。”从后两个条文看，“恢复原状”的含义十分狭窄，似指使物回复遭受物理毁损前的状态。从体系解释的角度看，似乎《合同法》第97条的“恢复原状”应采同样的解释，但如此狭义解释，则解除后的返还义务大多只能归入“其他补救措施”之中，理论上颇难认同。

值得注意的是，《合同法》第97条没有采取前述第58条的表述方式，直接就双方因合同取得的财产的返还和折价补偿问题加以规范，而是仅仅提到根据解除权人可以基于合同性质和履行情况等主张“恢复原状”等救济方式。如此，是否必须理解为在返还问题上，合同解除后的返还在性质和适用规则上应与合同无效、可撤销的返还区别对待，还是应该理解为在合同解除上立法者没有采取第58条的表述方式，主要在于继续性合同解除时双方当事人原则上并无返还义务，而一旦在存在返还义务的场合(非继续性合同)，在返还规则上与合同无效、可撤销的返还并无本质区别?此问题不仅涉及《合同法》第97条“恢复原状”的规范功能，同时涉及合同解除与合同无效、可撤销制度在合同法救济体系中的相互关系，颇有解释厘清之必要。

(二)理论

关于解除后“恢复原状”的性质，学者见解素不一致，究其根本，在于对解除的性质存在争议。关于解除的性质，有两种理论：一为直接效果说，二为折衷说。

直接效果说以崔建远先生为代表，主张合同因解除而溯及地归于消灭，尚未履行的债务免于履行，已经履行的部分发生返还请求权。关于此返还请求权的性质，崔先生认为，由于我国法律未承认物权行为独立性理论和无因性理论，给付人请求受领人返还给付物的权利是所有物返还请求权，它优先于普通债权得到满足。⑥在范围上，它以给付时的价值额为标准进行返还，受领人获得利益多少，在所不问。据此，《合同法》第97条的“恢复原状”仅指物的返还请求权，⑦在给付物为动产时是指“有体物的返还”，给付物为不动产且已经办理了移转登记时，则为先将受领人的登记注销，使登记恢复到给付人名下;而该条中的“采取其他补救措施”适用于给付劳务、物品利用、交付金钱、受领的原物毁损灭失等场合。从权利的角度看，属于不当得利返还请求权。⑧

折衷说以韩世远先生为代表，主张对于尚未履行的债务自解除时归于消灭，对于已经履行的债务并不消灭，而是发生新的返还债务。解除并不溯及地消灭合同关系，因此解除前的受领仍然具有相应的法律上的原因，所以恢复原状义务并非不当得利返还义务。同时，这种恢复原状请求权也不是物的返还请求权，盖在我国法律虽不承认物权行为无因性理论，但采物权行为与原因行为的区分原则，在物权变动上，除了要求当事人变动物权的意思外，尚需交付登记。因此，解除后给付物的所有权并非随着解除的意思表示的到达而自动当然地复归于解除权人。另外，由于解除前的合同关系依然有效，以恢复原状为目的的请求权应为债权，通过这种债权来实现“恢复原状”的结果，实现权利的逆变动(复归)。据此，《合同法》第97条的“恢复原状”是指财产(给付)返还的债的请求权，而不是物的返还请求权，也不是不当得利返还请求权。“恢复原状”的具体内容是指给付的全面返还，包括标的物的返还(原物返还或作价返还)、利息、果实及使用利益的返还、投入费用偿还等，甚至包括原物返还不能时的风险负担。⑨

崔建远和韩世远两位学者在合同法领域的研究造诣颇深，前者直接参与《合同法》第97条的立法起草过程，⑩而后者以德国及欧洲法上近年来盛行的清算关系说为基础解读本国合同解除制度，在此问题上有此截然不同的看法，实值重视。B11综合比较两者观点，在对解除后的“恢复原状”的解读上，涉及以下基本问题有待澄清：

1.两位学者所理解的合同解除后的“恢复原状”，都区别于狭义上所理解的使物回复遭受毁损前的物理状态。从解释论的角度看，合同解除的“恢复原状”是否有独立的规范意义，可否作不同于狭义“恢复原状”的理解。

2.崔建远先生所理解的“恢复原状”是指物的返还请求权，而韩世远先生所理解的“恢复原状”是指具有债的效力的返还请求权。究竟应采何者?崔先生主张解除具有直接效果，解除后的返还属于物的返还请求权，理由在于我国不采物权行为独立性和无因性理论。然而解除后采何种效果与物权变动模式之间有无必然联系，殊值探讨。

3.原物返还不能时的折价返还是否属于《合同法》第97条“恢复原状”的范畴，还是属于“其他补救措施”或者“赔偿损失”范畴。

4.利息、果实及使用利益的返还、投入费用偿还以及返还不能时的风险负担是否属于《合同法》第97条“恢复原状”的范畴，还是属于“其他补救措施”或者“赔偿损失”范畴也需要探讨。

对问题3和问题4，两位学者显然立场不同。崔建远先生所理解的“恢复原状”仅指原物所有权返还，而将其他返还内容都归于“其他补救措施”范畴，同时又主张此时涉及不当得利返还请求权，但究竟“其他补救措施”与不当得利返还请求权是否等同，前者是否具有独立明确的规范内容，实有澄清的必要。另外，在原物返还时强调以给付时的价值额为标准进行返还，而不问受领人的受益情况，而在其余给付返还场合则主张依据不当得利要求返还，究竟价值判断上有何依据不得而知。而韩世远先生所理解的“恢复原状”范围较广，包含折价返还、利息、果实及使用利益的返还、投入费用偿还以及返还不能时的风险负担规则。但在返还具体内容及相应法律依据的阐释上，论述未详，似有补充说明之必要。

(三)实务(三则最高人民法院公报案例)

学者研究解除的法律后果，多重学理之分析，对法院实务上的见解向少注意。而司法实务常常欠缺请求权基础的思维方式，只是形式上引用《合同法》第97条，对合同解除后的返还义务性质及内容不作深入分析论证。因此，即使是最高人民法院的公报案例，在解释《合同法》第97条“恢复原状”的规范意义上，也无法发挥真正的指导功能。此种法律适用上的混沌状态，殊值重视。最高人民法院公报上除桂冠电力案外，尚有两例涉及解除后果与损害赔偿关系的案件，在此一一简要说明检讨。

1.桂冠电力案

(1)判决理由

在桂冠电力案中，B12一审法院认为泳臣公司构成根本违约，桂冠公司可以解除合同。对合同解除后的责任承担问题，法院认为，本案合同解除是基于泳臣公司的违约事实而产生的法律后果，解除合同不属于违约责任方式，而属于合同违约后的一种补救措施;合同解除后的法律后果不表现为违约责任，而是主要表现为包括不当得利返还和损害赔偿的民事责任。依据《合同法》第97条，合同解除后，应由泳臣公司返还桂冠公司的购房款及赔偿桂冠公司重置办公综合楼的损失。但因重置费损失的赔偿足以弥补桂冠公司的损失，因而不再支持桂冠公司要求赔偿购房款利息的损失。关于违约金问题，一审法院认为，合同解除的法律效果是使合同关系归于消灭，解除合同的后果，违约方的责任承担方式也不表现为支付违约金。因此，一审法院不支付违约金的主张。二审中，最高人民法院依照《合同法》第97条的规定，要求泳臣公司返还桂冠公司的购房款和利息。关于桂冠公司要求泳臣公司支付工期逾期违约金和擅自抵押土地的违约金的诉讼请求，认为合同解除的法律效果是使合同关系归于消灭，解除合同的后果，违约方的责任承担方式也不表现为支付违约金。因此，对桂冠公司要求支付违约金的主张不予支持。鉴于本案合同解除后桂冠公司另行购买办公楼等需要支付费用，而泳臣公司专门按照桂冠公司的要求定向建设的住宅楼和商品住宅小区，合同不履行后也会给泳臣公司造成一定损失。综合考虑实际情况，法院酌定泳臣公司赔偿桂冠公司部分损失。

(2)分析检讨

本案所涉的损害赔偿问题，留待后面详述。关于解除后的返还问题值得注意的是，一审法院认为解除后的返还属于不当得利返还，如此本应适用《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》第131条的规定，明确返还的不当利益包含原物和原物所生的孳息，但法院同时又以“重置费损失的赔偿足以弥补桂冠公司的损失”为由，不支持桂冠公司要求赔偿购房款利息的损失的主张。究竟购房款利息应属于损失还是返还范畴，实值得探讨。B13如属后者，那么，以损害赔偿已获填补为由排除解除权人的返还是否有合法依据?二审最高人民法院虽然判决泳臣公司返还桂冠公司的购房款和利息，但仅援引《合同法》第97条的规则，没有提到不当得利规则，但购房款和利息究竟是否均属于《合同法》第97条“恢复原状”的内容，不得而知。

2.新宇公司诉冯玉梅商铺买卖合同纠纷案B14

(1)判决理由

在该案中，一审南京市玄武区人民法院依据公平和诚信原则判决合同解除，并认为“鉴于被告冯玉梅在履行商铺买卖合同中没有任何过错，在商铺买卖合同解除后，其因商铺买卖合同而获得的利益必须得到合理充分的补偿，补偿标准是保证冯玉梅能在与时代广场同类的地区购得面积相同的类似商铺。原告新宇公司同意在商铺买卖合同解除后，除返还冯玉梅原付的购房价款、赔偿该商铺的增值款外，还给冯玉梅补款48万元，这一数额足以使冯玉梅的现实既得利益不因合同解除而减少，应予确认”。二审南京市中级人民法院一方面认为新宇公司在合同约定的期限内未办理产权过户手续构成违约，又在合同未依法解除的情况下，将商铺的玻璃幕墙及部分管线设施拆除，亦属不当。另一方面又以违约方继续履约所需的财力、物力超过合同双方基于合同履行所能获得的利益为由允许违约方解除合同，用赔偿损失代替继续履行。同时认为“考虑到上诉人冯玉梅在商铺买卖合同的履行过程中没有任何违约行为，一审在判决解除商铺买卖合同后，一并判决被上诉人新宇公司向冯玉梅返还商铺价款、赔偿商铺增值款，并向冯玉梅给付违约金及赔偿其他经济损失。这虽然不是应冯玉梅请求作出的判决，但此举有利于公平合理地解决纠纷，也使当事人避免了讼累，并无不当。在二审中，新宇公司表示其愿给冯玉梅增加20万元赔偿款，应当允许”。

(2)分析检讨

该案涉及合同法定解除条件、效率违约、解除后果等内容，在此不一一分析。关于解除后的“恢复原状”，所涉问题也颇多。

首先，该案中一二审法院均判决解除后新宇公司返还商铺价款，冯玉梅返还商铺。然而值得讨论的是，此两项返还究竟是基于何种请求权。由于商铺并未办理过户手续，显然新宇公司解除前后均享有商铺的所有权，此时要求冯玉梅“10内交付”似乎应该是商铺的占有状态，但解除权人行使的是所有物返还请求权还是不当得利返还请求权，又或是属于《合同法》第97条的“恢复原状”请求权，不得而知。其次，就商铺价款的利息和冯玉梅在解除之前占有使用商铺的收益，该案均没有提及，然这两项内容究竟是否应属于“恢复原状”或返还的内容，实值探讨。最后，本案一审中新宇公司给冯玉梅的商铺增值款和其余补款，二审中的20万赔偿款显然不属于《合同法》第97条的“恢复原状”范畴，那么，究竟属于“其他补救措施”还是“赔偿损失”?特别是在一审中，法院并未判决违约解除，则此项内容归类于“赔偿损失”似乎更为牵强。那么，合同解除时，原有合同项下给付的增值部分，究竟应属于返还还是赔偿范畴?此类问题，法院也没有提供合理的规则予以解决。

3.俞财新与华辰房产、魏传瑞商品房买卖(预约)合同纠纷案B15

(1)判决理由

该案中，一审法院认为华辰公司取得《商品房预售许可证》时并未超过约定履行期限，并不构成违约，因此不支持俞财新主张违约金的请求，但同时认为讼争商铺已由华辰公司售予他人，《商铺认购书》继续履行已不可能，依法应予解除。华辰公司依《商铺认购书》收取俞财新订金5860万元及其法定孳息(利息的计算从各笔汇款给付时起至判决还款之日时止，按央行同期贷款利率计算)应予返还。二审中，最高人民法院认为俞财新有先履行义务，应先依约付清6360万元订金，但其至今仅支付了5860万元订金，违约在先，故无权向华辰公司主张违约金。《商铺认购书》解除后，双方当事人的权利义务终止。因房屋交易尚未完成，应当返还一方占有另一方的财产。华辰公司占有俞财新的5860万元购房订金及所生利息，理应一并返还，故对华辰公司关于只应向俞财新返还4900万元订金的主张不予支持。

(2)分析检讨

本案中，当事人在《商铺认购书》中约定，如华辰公司不能按期取得《商品房预售许可证》的情况，俞财新可放弃认购，华辰公司必须于收到订金后的第31日起两个月内将俞财新支付的订金全部返还;逾期返还，其利息按月利率10%计(不足一个月的，按实际天数计算)。此中约定，是否可以认为是双方约定了解除条件以及解除后的返还效果(利息的计算方式)，实值探讨。但原告方和法院都对“利息按月利率10%计”的约定理解为违约金条款，似将利息返还纳入损害赔偿范畴(依据通说，违约金乃损害赔偿额的预定)，有待商榷。不过，值得注意的是，按一二审法院的认定，俞财新没有足额支付订金，违约在先，则该约定条款因条件不成就，终究不生效力。法院最终以讼争商铺已由华辰公司售予他人为由解除合同(似乎并不将此种情形认定为违约解除)，要求华辰公司返还俞财新的5860万元购房订金及所生利息，此种见解，与前述桂冠电力案并无二致。但一二审法院在判决时均没有援引《合同法》第97条，也未提及不当得利返还，在返还的请求权基础上并不明确。

(四)笔者之见解

1.解除性质：采清算关系说(折衷说)

对《合同法》第97条“恢复原状”的理解，以及解除后果与不当得利返还请求权、所有物返还请求权的关系，与解除性质的定位上采直接效果说还是折衷说密切相关。B16 笔者认为，与坚持合同因解除而溯及地归于消灭的直接效果说相比，主张合同解除后产生新的返还义务的折衷说更为可取。理由如下：

(1)法制史上之探讨

任何法律制度在一定意义上都是历史沿革的产物，其沿革也常常是内在事理逻辑的反映。传统法教义学之所以将解除建构在溯及消灭合同的直接效果说基础之上，很大程度上与当时的法律环境有关。在罗马法传统中，合同被看成是基于双方当事人意志达成的合意。如果说合同无效是由于意志存在瑕疵的话，合同解除被看作是当事人在合同订立之后的意志的变动。这种变动在“契约必须信守”的罗马法传统中是不能允许的，唯一的例外是在当事人双方最初订立的合同中拟制所谓的“附解除条件”，为将来在出现特殊事由的情况下可以解除合同(也即变更原来的合意)创造理论基础。因此，一旦(解除)条件成就，合同就溯及地归于消灭。而在现代合同法上，合同不再被简单地认为是双方意愿的交换，更被认为是一种合同双方之间的交流行为或双方给付的交换行为。合同的磋商、成立和履行过程都被纳入到特定的诚信关系中加以调整。诚信原则建构一种广义的债(合同)关系，约束当事人双方在整个合同发展过程中，甚至包括合同解除之后都尊重这种彼此的信赖关系，即使当事人没有就此作出专门的约定(合意)。解除体现为一种合同意志的转变，将完成双方的给付行为转变为从给付义务中解放出来的清算关系，这种转变是一个诚信的债务人所不能拒绝的，因为彼此之间的信赖不允许他这样做。B17

以诚信原则而不是意志论为基础重构合同解除制度，是德国清算关系理论的核心内容，并影响了欧洲法上关于合同解除的制度建构和功能演进。无论是德国新债法改革、法国债法改革提案，还是欧洲私法统一进程中的一系列统一立法及草案，都已经摈弃了“解除溯及消灭合同关系”的直接效果说。B18实际上，一旦我们不再将附(默示)解除条件理论作为解除制度的法理基础，在解除制度的建构上溯及力说(直接效果说)就已经失去了其合法性依据，在这一点上中国法同样没有必要故步自封。

(2)解除制度的规范目的与当事人利益之衡量

不论是法定解除还是约定解除，解除制度的规范目的在于在合同履行发生障碍时，让解除权人能够从合同拘束中解放出来，重新获得“当事人自由”或“处分自由”。B19依据直接效果说，一旦合同解除当事人双方之间将直面合同关系(溯及地)不复存在的境况。如此，至少在理论层面存在以下几点后果不利于平衡当事人双方的合同利益：

①既然合同关系不复存在，当事人没有理由主张违约责任(损害赔偿，甚至定金责任和违约金责任)，如此将不利于守约方合同利益的实现。② 解除后双方的返还债务属于法定债务，互相独立，不存在牵连关系。而解除的重要功能在于维持双方对待给付的平衡牵连关系，没有理由认为一旦解除合同，这种牵连关系反而不复存在了。③ 对原合同设立的担保债务，于合同解除后因主债务的消灭而消灭，如此将使解除后的返还义务失去担保，这在违约解除场合尤其不利于维护守约方的利益。B20④ 直接效果说关闭了当事人就解除后果进行约定的意思自治的空间。约定解除效果包括约定解除是否需要恢复原状(比如约定排除解除后的返还义务)、明确返还的具体内容(实物返还还是折价返还、孳息返还与否)、返还的具体数额、返还物灭失的风险承担、返还地点和返还方式、明确解除造成的损害赔偿额、明确违约方赔偿义务和非违约方返还义务之间的抵消等。除最后两项外，上述约定是否都可以纳入到《合同法》第98条的“结算和清理条款”范畴，很值得商榷。B21而从清算关系说的视角看，这种约定完全可以被认为是合同整体规划(包括调整解除后的双方合同关系)的一部分，原则上承认当事人可以自行约定，排除、限制、变更或者明确合同解除的法律规定。⑤直接效果说认为解除后解除权人可以行使所有物返还请求权，如此与主张解除权人只能行使具有债的效力的“恢复原状”请求权的折衷说相比，(特别是在债务人破产场合)更有利于维护解除权人(违约解除中的守约方)的利益。但此时真正需要进行利益衡量的是保护解除权人的利益还是保护从被解除人处取得给付标的物的第三人的利益(交易安全)的取舍问题，而非解除权人和解除相对人之间的利益冲突。而从某种意义上说，解除权人在作出给付时，已经在标的物的经济价值和实物利益之间割舍了后者，实在没有理由认为解除权人返还标的物所有权的利益应该优先于第三人(交易安全)得到保护。

(3)直接效果说不足以建构具体的返还规则

依直接效果说，解除后的恢复原状不属于合同义务，而属法定义务范畴。依本文所评述的最高人民法院公报案例，似以不当得利作为返还的请求权基础，依崔建远先生的观点，原则上以所有物的返还作为请求权基础。然依笔者之见，两种观点皆不足取。

第一，就不当得利制度的不能适用，存在以下理由：

①不当得利(包括狭义的非债清偿)的前提在于受领人取得利益(包括接受给付)不存在合法的原因(根据)。而在合同解除之前，合同双方接受给付都存在合法的原因(即原合同下的给付义务)，这一原因并不随着履行过程中出现了给付障碍而自动消灭。在违约解除场合，当事人既可以选择解除合同，也可以选择要求继续履行和赔偿损失，就充分说明了这一点。而这也正是合同解除和合同无效、可撤销之间的重要区别。②《民法通则》第92条规定的不当得利制度仅仅包含返还所取得的利益及孳息，就返还不能(包括标的物灭失的风险承担)的处理、实物返还和折价返还的选择、折价返还的具体标准、返还物的增值、返还时间、地点等问题都没有具体的返还规则，无法解决解除后就如何“恢复原状”产生的种种问题。③传统民法上不当得利规则虽然涉及返还不能等问题，但返还规则上往往根据受领人为善意还是恶意而设不同规定，立法目的在使善意受领人的财产状态不至因发生不当得利而受不利的影响。B22而在合同解除场合，实际上并不存在当事人在接受给付时的善恶意问题，因为合同当事人接受给付都具有合法的原因——合同的效力，因此严格来讲，当事人都是善意的，如此将使得不当得利制度在适用于合同解除时大打折扣。更主要的是，合同解除在规范意旨上不同于不当得利制度，解除后的返还义务不应受到有无现存利益的影响，因为返还的目的在于维持双方合同利益的平衡关系，以及解除权人利益的保护问题，尤其是在违约解除场合，更不能使债权人的利益因解除受到损害。正因如此，许多国家针对合同解除后的返还作出专门规定，即使是在适用不当得利制度的国家，如意大利、法国，也尽量调和两项制度在适用上产生的种种冲突、矛盾。B23④依本文所采的清算关系说，解除并不消灭合同关系，如此更无适用不当得利制度的空间。

第二，将“恢复原状”理解为所有物返还请求权，同样有待商榷，理由在于：

①如“恢复原状”作如此狭义理解，将使得合同解除导致返还的大量内容(如实物返还不能时的折价返还、金钱给付的返还、孳息和利息的返还、返还物灭失等)都必须纳入《合同法》第97条的“其他补救措施”范畴内，而“其他补救措施”并无明确的规范内容，将导致合同解除效果的模糊不清。这点从三则最高人民法院的公报案例中就可见一斑。②依崔建远先生的观点，实物返还不能后的“其他补救措施”实指依据不当得利制度要求返还，此种理解从文意解释的角度看就甚为牵强，更无法解释的是，为何实物返还和无法实物返还在返还的请求权基础和规范效果上应作如此区别对待。③采所有权自动回复的直接效果说不利于维护交易安全。关于此点前已提及，不作赘述。④认为直接效果说以及由此产生的所有物自动回复解除权人的后果是中国法上不承认物权行为独立性、无因性理论所决定的，是对物权变动模式和合同解除效果之间关系的误解。B24理由在于：首先，合同解除效果上采溯及力说还是清算关系说，直接指向的是合同关系、合同效力存续与否的问题，而非物权变动问题。正如前文法制史层面的介绍所言，之所以如今更采清算关系说，根本上在于人们对合同关系(债的关系)的理解上有所突破——不再将合同简单理解为针对给付行为的合意，而是将合同关系(债的关系)理解为诚信原则基础上形成的包括前合同义务、合同给付义务、后合同义务等在内的广义义务群。B25如此，基于债的同一性的考虑，将解除后的给付返还和债务不履行的损害赔偿都作为次契约上请求权范畴，纳入到同一合同关系中加以规范。B26其次，在合同解除场合，要接受“物权变动从未发生，因此一经解除，所有权自动复原”的观点，必须坚持解除具有溯及效力才行，因为即使是在不承认物权行为独立性和无因性的国家，比如坚持合意原则和有因原则的意大利和法国，物权变动自合同成立生效之时就已经发生，只有在承认合同解除具有溯及力(溯及地消灭合同关系以及溯及地消灭合同的原因)的前提下，才能拟制地认为物权变动没有发生过。因此，主张解除具有溯及力的直接效果和解除后所有权自动复原，物权变动“没有发生”，实乃循环论证也!再次，法国法上采合意原则，物权变动不以登记、交付为要件，解除后的返还自然也不需要登记、交付，但在该国体系下，即使采无溯及力的清算关系说，所有权的返还依然无须登记、交付。而德国法上正好相反，在解除上不管采取哪种学说，都需要登记、交付才能实现所有权的回转。可见，解除后发生何种类型的物权变动依然受到该国物权变动原则的制约，与解除本身是否具有溯及力没有直接关系。用形象一点的话来说，采直接效果说就好比是某人向前走一步，再将伸出去的脚退回到原地，而折衷说则是向前走一步，再回过头来又走了另外一步，结果一样是回到原地，但视角不同，所有规则都发生变化了。至于每一步产生何种效果，跟走法没有直接的关系。或者说，这种步伐方向上的转变，并不是因为每一步本身能产生何种变动效果所决定的。在我国法上，既然物权变动必须以登记或者交付作为原则，而不是采意思主义的物权变动模式，那么，除非解除权人通过登记或交付重新取得物权，否则他无权直接主张所有物的返还请求权。最后，正如前面提到，德国法现有理论之所以不采直接效果说，与物权变动模式并无直接关系——无论采直接效果说还是清算关系说，都并非物权行为理论体系有所改变;意大利法虽采合意原则和有因原则，但在解除效果上明文规定如第三人所有权取得登记先于解除之诉的登记，就可对抗解除权人主张所有权(《意大利民法典》第1458条第二款)。可见，真正对解除后是否可以主张所有权返还起决定性作用的依然是解除权人利益和交易安全之间的价值平衡问题，根本无涉物权变动理论本身。

(4)反对清算关系说或折衷说的理由不成立

主张直接效果说的学者认为折衷说在我国法上并无依据，因此不能盲目继受，其核心理由在于：

①从立法背景上看，《合同法》第97条最初由崔建远先生和王轶博士、杨明刚博士按照直接效果说设计而成，并未受《联合国国际货物销售合同公约》和《国际商事合同通则》等影响;②从体例结构上看，我国《合同法》将解除放入第六章“合同的权利义务终止”，同时在第91条中明确将解除列为合同权利义务终止的类型之一，可见立法者采纳解除直接消灭合同关系的观点;③《合同法》第98条规定的结算和清理条款效力不受合同权利义务终止的影响，类似于《合同法》第57条“合同无效、可撤销或者终止的，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力”，是将该类条款作为独立的合同看待，并将其作为合同关系消灭的例外规定，不足以推翻直接效果说;④以折衷说解读《合同法》第97条，“恢复原状”将包含特定物返还、金钱返还、行为给付返还、返还不能的风险承担等多种形态，而“其他救济措施”将缺乏规范内容。

从某种意义上说，以上几点的确构成中国法上采清算关系说的理论障碍，但也并不绝对：①从法律解释方法论上看，立法条文具体起草者的意图与最终立法者的意思并不相同，法律解释上具有意义的是后者而不是前者。另外，《合同法》第97条并未采取直接效果说的表述方式，明确合同因解除而溯及消灭，而是采取“恢复原状”的弹性表述方式，在当时的立法背景下，不能说完全不受《联合国国际货物销售合同公约》和《国际商事合同通则》等的影响。再者，《合同法》实施以来，社会事实、价值体系、理论构想、实务积累等等皆有变化，甚至德国债法改革摈弃直接效果说采清算关系说重构合同解除制度等事实，皆使人们对合同解除制度的功能和运行结构都有更清晰的认识，如此背景下，立法者之意思也应依社会变迁情事等而斟酌，才能使法律解释符合动态运作的规范体系。对此，最典型的例子恰恰也是德国法。德国法上解除制度的体系重整和功能转变，实际上在旧有法律制度下就已经通过法律解释的方法得到实现，并在司法实践中得以运用，并不能归功于债法改革带来的立法上的变动。B27这间接地说明了即使条文设计本身依托于传统溯及力理论，我们也可以通过法律解释的方式摆脱这种束缚，从而“与时俱进”。②将解除视为合同权利义务终止的类型实属错误，比较法上也从未有将解除作为债或合同消灭根据的立法例。解释上可以进行限缩理解，即考虑到解除导致合同主给付权利义务的终止或消灭的事实，将其也视为合同权利义务终止的一种情形，但从长远来看，实有立法修改之必要。③《合同法》第98条本身的确类似《合同法》第57条的规定，不应作为论证合同解除无溯及效力的直接证据。实际上，直接效果说真正的“阿咯琉斯之踵”在于更广范畴的合同解除效果意思自治问题，因为如果根据直接效果说，合同解除就意味着合同溯及地失去效力，不复存在的话，那么实际上根本就不可能存在所谓的意思自治问题。一旦承认当事人可以自行约定解除后果(包括返还效果)，就说明解除并不导致合同关系的消灭，否则此类条款均应属于模糊不清、自相矛盾的约定而被认定无效，从而继续适用解除效果的法律规定。④依清算关系说，解除后的返还义务与原给付义务保持合同关系上的同一性，属于合同义务中的次给付义务，因此原则上解除后的返还义务同样可受债法、合同法大量规则的调整。比如，在一个关于某特定鸡的买卖合同中，一旦解除合同，受领鸡的给付的一方在返还鸡时同样存在债的不履行、不完全履行和迟延履行等履行障碍问题，对此照样可以适用债法和合同法相关规则加以调整。而至于《合同法》第97条中提到的“其他救济方式”，也并未完全没有意义，比如在前述“新宇公司案”一审认定的因情势变更解除合同场合，显然不存在损害赔偿的问题，但如果解除权人和被解除权人就解除带来的损失(因履行合同产生的花费等)进行分担或由前者给后者相应补偿，显然也不属于返还范畴，但这更有助于平衡当事人双方之利益，归入“其他救济方式”似无不妥。

2.依《合同法》第97条的“恢复原状”建构具体的返还规则

依笔者见解，《合同法》第97条的“恢复原状”乃独立的请求权基础，旨在使已经履行的给付发生一种恢复原状的清算了结关系，在性质上属于具有债权效力的请求权。

依“恢复原状”的规范意旨，以诚信原则为基础，笔者认为可以建构如下具体的返还规则：

(1)由他方所受领的给付物，原则上应该实物返还，除非实物返还事实上或者法律上不可能或极其困难。在后者情况下，应当折价返还。(2)对金钱给付，应同时返还自受领之日起的利息。(3)由受领的给付物产生的孳息和使用给付受领物产生的收益同样应该返还。(4) 劳务或其他给付行为不能实物返还的，应该折价返还。折价返还的具体数额，有依给付时的市场价值或相当合理价格确定的客观说和依当事人意思确立的主观说两种观点。笔者认为，原则上应该以主观说来确定更符合当事人的利益，但当事人没有约定的，可授权法官依合理价格折价补偿。B27(5)当事人双方因解除产生的对待返还义务，可准用同时履行抗辩权的规定。(6)返还义务人不履行、不完全履行和迟延履行返还义务，都准用债的履行或合同义务履行相关规则，尤其是违约责任相关规则予以救济。 (7)就返还物产生必要的费用，可以于他方接受返还时所得到的利益为限，请求返还。(8)当事人可以就解除后的返还效果作出不同约定，包括排除或部分排除返还义务等，但不得违反诚信原则。同时，免除或部分免除返还义务的约定准用合同免责条款效力规则(《合同法》第53条)。(9)返还原则上不得损害第三人已经取得的权利。

三、《合同法》第97条之“赔偿损失”

(一)桂冠电力案之分析检讨

关于《合同法》第97条之“赔偿损失”究所指为何，判例学说上亦有争论。前述桂冠电力案中，一审法院认为“合同解除是基于泳臣公司的违约事实而产生的法律后果，解除合同不属于违约责任方式，而属于合同违约后的一种补救措施;合同解除后的法律后果不表现为违约责任，而是主要表现为包括不当得利返还和损害赔偿的民事责任”。依笔者看来，(违约)解除合同的确应该与违约责任区别开来，前者的根本目的在于当违约造成履行障碍时使守约方从原合同给付义务中解放出来，而违约责任关注的是如何填补违约造成的损害问题。不过，讨论解除后的法律后果则是另一个层面的问题。根据《合同法》第97条的规定，合同解除的法律后果包括当事人可以主张损害赔偿，前述一审法院判决中同样认为解除后的法律后果包括了“……和损害赔偿的民事责任”，如此综合考虑，仔细推敲一审法院的意思，似将《合同法》第97条之“赔偿损失”作为一种基于解除产生的独立的民事责任承担方式，而与《合同法》第107条的违约责任区别开来。但《合同法》第97条因合同解除的“赔偿损失”与该法第107条的“赔偿损失”究竟存在何种区别，一审法院并未加以阐释。最终法院又支持了桂冠公司主张的重置办公综合楼的损失13123.3万元。此损害赔偿及数额的确定，究竟基于何种理由，与主张违约责任的“赔偿损失”存在何种区别，实未可知。二审中，最高人民法院判决认为，“鉴于本案合同解除后桂冠公司另行购买办公楼等需要支付费用，而泳臣公司专门按照桂冠公司的要求定向建设的住宅楼和商品住宅小区，合同不履行后也会给泳臣公司造成一定损失。综合考虑本案的实际情况，法院酌定泳臣公司赔偿桂冠公司损失 1000万元。”如此判决，实有疑问。将违约的泳臣公司因合同不履行的“损失”由守约方加以部分承担，似无任何合同法依据。最终1000万元损害赔偿数额的确定究竟是如何“综合考虑本案的实际情况”，更是不得而知。

我国《民法通则》第115条规定：“合同的变更或者解除，不影响当事人要求损害赔偿的权利。”而《合同法》第97条则表述为：“合同解除后……当事人可以请求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”国内理论和实务多认为解除和损害赔偿可以并存。但解除后的“赔偿损失”究竟是否为独立的请求权，其与违约责任的关系如何，理论上有不同理解，对此同样有必要进一步深入探讨。

(二)关于《合同法》第97条“赔偿损失”的不同观点

关于《合同法》第97条“赔偿损失”的性质，主要有以下几种观点：

1信赖利益损害赔偿

个别学者主张解除后损害赔偿的范围以信赖利益赔偿为限。B29此说认为，合同解除的目的在于使双方当事人的权利义务回复到合同订立之初的状态，这就意味着双方未订立、也未履行合同而支出的费用，以及为履行合同而支出的费用均不应产生，同时也意味着守约人有与他人订立合同的机会，甚至守约方为返还所支出的必要费用，也是在合同初始状态下不可能发生的费用，都可要求赔偿。但不能主张履行利益的损害赔偿，盖一方面合同因解除而消灭，就不再有基于合同债务不履行的损害赔偿责任;另一方面，在对方违约时，解除权人可以选择继续履行，但其选择解除合同就表明不再主张履行利益。B30

2.履行利益损害赔偿

该说认为解除后的损害赔偿是指履行利益的损害赔偿，盖由违约行为导致的履行利益的损害赔偿请求权并不因为合同解除而消灭。不履行的损害赔偿与原合同关系保持了“同一性”。B31值得注意的是，主张直接效果说的崔建远先生同样认为在违约解除场合，解除权人可以主张履行利益的损害赔偿。B32

3.履行利益损害赔偿为原则，信赖利益赔偿为例外

以韩世远先生为代表，认为解除权人通过“恢复原状请求权”回复自己已给付的物之外，对于并不能由此而获涵盖的因债务不履行所生损害，还须允许请求赔偿。“合同解除场合的损害赔偿，依然是因违约而发生的损害的赔偿，以履行利益(包括合同履行后可以获得的利益)为主，也可以包括其他损害的赔偿(信赖利益、固有利益)”。即在当事人难以证明自己遭受履行利益损害时，可以选择请求信赖利益损害赔偿，也可同时请求固有利益的损害赔偿。B33

4.根据解除类型区别对待说

以崔建远为代表，认为解除后的赔偿损失应区分不同情况对待：(1)协议解除可以与赔偿损失并存，范围包括对方订立合同所支出的必要费用，因相信合同能适当履行而作准备所支付的必要费用，合同解除后需对方返还给付物时，对方因此支出的必要费用，合同解除需责任方返还给付物，却拒绝返还时，对方因此受的损失;(2)合同因不可抗力致使不能实现目的而解除时，原则上不负赔偿责任，但一方迟延履行或不可抗力发生后因未采取补救措施扩大损害的情况为例外;(3)因第三人原因造成履行不能而解除时，可以与赔偿损失并存;(4)违约解除可以与赔偿损失并存，范围原则上包括了直接损失和间接损失;(5)任意解除场合的损害赔偿宜为信赖利益的赔偿。B34

(三)笔者见解

1.《合同法》第97条的“赔偿损失”非独立的请求权基础

合同解除包括合意或协议解除、约定解除和法定解除。法定解除又包含违约解除、不可抗力解除、情势变更解除、任意解除权等情况。不过，笔者认为，除任意解除情况下的损害赔偿外，《合同法》第97条的“赔偿损失”仅指因违约产生的损害赔偿(不仅仅限于违约解除场合，合意或协议解除、约定解除时也存在违约以及由此导致的损害赔偿的可能)，它与《合同法》第107条关于违约责任的“赔偿损失”系同一内容，指违约之履行利益赔偿，而非信赖利益赔偿。主要理由在于：

(1)损害赔偿属民事责任范畴，原则上要求损害后果可归责于赔偿义务人。在解除事由不可归责于债务人的场合，比如因不可抗力或情势变更解除合同，不生损害赔偿的问题。至于一方迟延履行随后产生不可抗力或情势变更事由，或者不可抗力或情势变更发生后因未采取补救措施扩大损害的情况，实际上与合同解除并不存在直接联系，非因解除产生的损害赔偿。(2)合同履行利益是指法律行为有效成立，因债务人不履行所受的损害，信赖利益是指法律行为无效或被撤销时，当事人一方因信其为有效成立所受的损害。B35根据前文论述，合同解除并不溯及消灭合同关系，法律行为效力上更不因合同解除而受影响，因此，主张履行利益而非信赖利益有法理依据。(3)从解除权的功能看，因违约事由要求解除时，权利人行使解除权的目的在于使解除权人从对方违约的合同关系中不受损害地解放出来，同时可以弥补其仅仅主张损害赔偿带来的种种风险。比如，在被解除权人将陷入破产境地时，解除权人可以通过合同解除，返还给付来更好地维护自身利益。因此，对债权人来说，通过解除后的请求返还，可以从“质”的角度取回自身已经完成的给付财产，并再次投入市场以寻求新的交易对象;通过请求损害赔偿，可以从“量”的角度避免由于对方的违约或解除带来的不利后果(包括非违约方也同样需要返还违约人对其完成的给付)，即通过赔偿履行利益，使债权人得到合同正常履行能取得的同样的经济利益。因此，解除后债权人主张返还给付的同时，还主张履行利益的赔偿完全合法合理。B36若主张必须实际履行才能取得履行利益的话，而将“恢复原状”理解为损害赔偿上也回复到合同订立之初状态，既违背了解除制度的规范意旨，同时也不利于平衡双方利益。(4)从法律依据看，《民法通则》第115条采解除“不影响当事人要求损害赔偿的权利”的立法模式，比较法层面也多采此种表述，应理解为违约所生的损害赔偿不受合同解除的影响，而不是指合同解除产生一个新的损害赔偿请求权基础，《合同法》第97条既可作同等解释，没有必要独辟蹊径。 (5)因解除后返还不能等原因产生的损害赔偿并非合同解除的直接后果。理由有三：一是解除后实物返还不能情况下的折价返还性质上属于解除后返还义务而非损害赔偿的内容，盖基于解除制度保护逆向的合同牵连关系的功能，无论解除权人还是被解除合同的一方都有折价返还的义务，而损害赔偿往往只存在于违约的一方。二是如果将返还后的折价补偿视为损害赔偿，实际上该损害赔偿的目的也是回复到合同订立之初状态，在性质上属于信赖利益赔偿的范畴，一旦当事人同时主张违约损害赔偿，将导致损害赔偿计算上的混乱，不利于平衡合同双方利益。比如，甲将房屋出卖并交付给乙，同时约定如乙到期不付款，甲可解除合同，并要求乙支付违约金10万元。如果最终的确因此解除合同，乙除因赔偿违约后的履行利益损失外，同时有义务(折价)返还在房屋交付到合同解除期间使用该房屋的收益。但如将此折价返还的内容视为损害赔偿范畴，则违约金10万元作为解除后损害赔偿额的预定，应包括这部分损失，当事人不能再独立主张该使用收益，而如将其视为返还内容，则显然在要求(折价)返还此收益的同时，可再主张10万元的损害赔偿。三是在解除后因当事人不履行返还义务或次给付义务所生的新的损害赔偿，应直接归属于《合同法》第107条的违约责任范畴，与合同解除并无直接联系，解释上不应包含在《合同法》第97条合同解除下的损害赔偿之中。(6)解除后因物的返还产生的费用同样属于合同解除后返还义务，而非损害赔偿的范畴; B37(7)《合同法》第410条规定的委托合同中任意解除权行使时对对方当事人的损害赔偿，性质上并非违约损害赔偿，实属委托人随时“撤回”合同或受托人“终止”合同时对对方由此可能产生的信赖利益损害的赔偿。此任意解除权性质上和一般的合同解除存在根本区别，德、法民法上通过终止而非解除制度来规范，我国学理上对此也颇有争议，将来在法律修改上有对此完善的必要。B38

2.“赔偿损失”之具体内容

依笔者观点，解除后的损害赔偿原则上系违约导致的履行利益损害赔偿。如此，在损害赔偿的具体规则上，适用《合同法》第七章“违约责任”的相关内容。依据《合同法》第113条的规定，履行利益赔偿包括可得利益(积极损害)和所受损失(消极损害)两部分，并通过可预见性规则加以限缩。

可得利益是指债权人在合同正常履行情况下预期可得的财产价值净增长，原则上可通过双方对待给付的市场价值差额扣除守约方履行合同应承担的花费计算。当然，并不排除守约方可以通过举证证明对方的给付行为对其具有更高的价值(比如可以以比市场价更高的价额转卖给第三人)而要求赔偿;所受损失是指违约导致的其既存财产的减少，比如由于给付物存在瑕疵导致债权人的财产损失或对第三人承担赔偿义务，或由于违约行为带来的花费(如鉴定费、检验费、修理费等)。不过，所受损失不应该包括为履行所应该承担的费用，比如准备性工作的花费等，否则将使当事人取得比合同正确履行更多的利益，有违损害赔偿的填补功能。B39比如，在桂冠电力案中，法院在赔偿桂冠公司重置办公综合楼的损失时，应该扣除后者如履行该合同可能承担的必要费用。同时不能忽略的是，基于《合同法》第119条，解除权人也应当采取适当措施防止损失的扩大，否则不能主张扩大部分的损失。

关于损害的评估时间，理论和实践存在争议。依笔者看来，可得利益应以解除之诉或者解除通知发出之日为标准，盖此时解除权人放弃了要求继续履行的权利，而违约方也失去了获取守约方履行利益的权利。所受损失的评估则应以每种损害具体产生之时为标准。

至于解除后可否主张违约精神损害赔偿，学理上存有争议，实务中多倾向于否定说。依笔者观点，违约精神损害赔偿不同于侵权精神损害赔偿。违约精神损害赔偿的法理基础在于违反了旨在保护和满足非财产性利益的合同义务。此类合同义务可以通过分析合同内容、目的以及根据诚信原则的客观解释而推导出来。因此，可依据合同法规则主张损害赔偿。但此非本文研究重要，故不赘述。B40

3.信赖利益赔偿的请求权基础

解除权人不能既主张信赖利益赔偿，同时主张履行利益赔偿，否则将导致过度惩罚违约方，使解除权人不当取得比合同正常履行更多的利益。此点符合现代民法强调救济、衡平而非惩罚的理念，自不待言。B41然有争议的是，如果解除权人无法证明履行利益或不存在履行利益的时候，可否单独主张为订约产生的费用等信赖利益的损害赔偿。比如，甲以80万元出卖并交付市场价100万元的物品给乙，即所谓的“亏本生意”，而乙因自身过错并不付款，甲一旦解除合同，自可返还该物，并不存在履行利益损失问题，然此时甲单独主张为出卖该物承担的缔约花费、税费或准备费用等损失，是否可行?

笔者认为，《合同法》第97条的损害赔偿请求权原则上是指违约后的履行利益赔偿，《合同法》第410条关于任意解除时的损害赔偿实属特例，以如前述。关于信赖利益的损害赔偿，自然不能对《合同法》第410条进行扩张或者类推解释。但值得注意的是，《合同法》第42条关于缔约过失的损害赔偿有所规定。即如果当事人在订立合同过程中存在恶意磋商等违背诚信的行为，应当承担损害赔偿责任。从理论上讲，此处的损害赔偿是指信赖利益的损害赔偿。依据该条，解除后如解除权人能主张违约方存在违背诚信的行为，似可依据《合同法》第42条而非《合同法》第97条主张信赖利益的损害赔偿。B42

4.合同解除与违约金责任

关于解除后违约金条款的效力问题，依桂冠电力案判决理由，违约金责任属于违约责任范畴，而违约责任以合同关系存在为前提，既然合同解除消灭合同关系，则违约金责任也随着合同解除而不复存在。根据笔者主张，合同解除并不溯及消灭合同关系，而是将实现给付义务的合同关系转换为返还双方给付和计算相应损失的清算关系，显然解除并不导致违约金责任的消灭。实际上，即使是支持直接效果说的崔建远先生，也认为即使合同解除有溯及力，可以拟制合同关系在违约金存在的范围内继续存在。B43韩世远先生则认为违约金条款可以归入《合同法》第98条“结算和清理条款”的范畴。如此，则违约金条款更有存续之理由。B44在实践中，除桂冠电力案外，大多承认违约金责任和合同解除的并存，B45最高人民法院在《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》(法发[2009]40号)第8条更明文规定：“合同解除后，当事人主张违约金条款继续有效的，人民法院可以根据《合同法》第98条的规定进行处理。” 最近的《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》(法释[2012]7号)第26条同样持此观点。唯有公报指导案例“桂冠电力案”判决独辟蹊径，作不同解释，实值商榷。

值得讨论的是，合同解除时，当事人可否在主张违约金条款的同时，继续主张《合同法》第97条的损害赔偿。对此，理论上应作否定解释。盖《合同法》第114 条规定的违约金属于赔偿性违约金，是对违约导致的损害赔偿额的预定。B46在一般情况下，违约金中当事人双方所预定的损害赔偿足以涵盖解除下的损害赔偿，基于对意思自治的尊重，应优先适用违约金条款。唯需注意的是，“如果违约金请求权与损害赔偿请求权所指向的损害不是同一损害，比如一个指向给付本身的损害，另一个指向迟延损害或固有利益的损害，这是二者目的不同，不但并行不悖，而且相得益彰。”B47依此观点，桂冠电力案中约定的迟延履行违约金和抵押土地违约金，与桂冠电力公司主张的重置办公楼损失在内容上有不同指向。该公司自可在依据《合同法》第114 条主张前述违约金的同时根据《合同法》第97条、第107条和第113条的规定，主张重置办公楼的损失。

四、结 论

最高人民法院公报“桂冠电力案”在合同解除的法律后果上采直接效果说，并以此主张解除后果(不当得利返还和损害赔偿)与违约责任不能并存，如此解读《合同法》第97条的规范意旨，实有商榷之必要。《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》(法释[2012]7号)第26条实有“拨乱反正”的效果。依笔者观点，更进一步认为：

1.合同解除效果上应采清算关系说。合同解除并不溯及消灭合同关系，而是将合同给付义务的履行关系转换为解除后返还和赔偿的清算关系。

2.《合同法》第97条的“恢复原状”属于返还上独立的请求权基础，具有债权效力。依据该条的“恢复原状”主张不当得利返还或所有权返还均无法律依据。

3.《合同法》第97条的“赔偿损失”并非基于解除产生独立的损害赔偿请求权。在违约导致解除合同时，当事人可依据《合同法》第107条主张履行利益的损害赔偿。委托合同任意解除时，当事人可依据《合同法》第410条主张信赖利益的损害赔偿。一般情况下，就信赖利益的损害赔偿，当事人只能依《合同法》第42条的缔约过失责任规范来主张权利。

4.解除后实物返还不能时的折价返还，以及因返还产生的费用均属返还义务而非损害赔偿义务的内容。

5.合同解除与违约责任可以并存。违约金请求权原则上不受合同解除的影响。合同解除时，如当事人就违约责任存在违约金责任，则原则上不能再依据《合同法》第97条主张损害赔偿。但如违约金请求权与损害赔偿请求权所指向的损害不是同一损害，则可以并存。

① 笔者于2012年7月8日通过中国期刊全文数据库(CNKI)查询1999年至今关于合同解除的论文数，键入全文“合同解除”并含“溯及力”，获得论文篇数为1036篇，其中仅仅优秀硕士学位论文就有506篇。

② 陆青：《意大利法中违约解除效果的实证考察》，载《法学》2010年第5期。其中提到，比较中意两国解除后果研究可以发现，在合同解除后返还请求权的性质、返还请求权的成立时间、返还不能对解除权的影响、实物返还和金钱补偿的关系、损害赔偿请求权的性质、返还请求权和损害赔偿请求权的关系、对守约方的返还可否有赔偿性质、金钱之债和作为之债的返还、返还约定以及返还对第三人的影响等一系列实践中的重要问题上都有待学者进一步深入研究。

③ “桂冠电力案”判决书内容见《最高人民法院公报》2010年第5期。具体案情和评析将在本文第二部分展开。值得注意的是，《最高人民法院公报》案例中的[裁判摘要]性质颇值探讨。在“桂冠电力案”中，[裁判摘要]属于一审法院判决书中内容，而最高人民法院作为该案的二审终审法院并没有完全采纳这种观点。但另一方面，该案例和[裁判摘要]的选取都反映了最高人民法院的案例指导意图，[裁判摘要]似乎也反映最高人民法院的意旨。此类问题应该如何解决，实须在案例指导制度的完善过程中加以澄清。

④ 直接效果说和折衷说的具体区别，参见本文第二部分(二)“理论”中的分析。

⑤ 关于此案，周江洪先生著有专文，结合该案的具体情形，以温和的方式加以批判，并通过限缩该案“射程范围”的方式，诠释该判决在解释《合同法》第97条上可能的指导意义——“不在于合同解除时不承担违约金责任，而在于合同解除的情形，如其中的损害赔偿责任足以弥补非违约方的损失，可不支持赔偿性违约金请求”。如此迂回解释该指导案例的存在意义，体现了学者对司法实务判决的极大尊重，从研究方式的角度看，甚具价值。然如此解释是否符合前述[裁判摘要]的本意，实有商榷的余地。正如周先生所言，对于该案所涉及的合同解除效果与违约责任之关系，理论上似有进一步阐释和讨论的空间。参见周江洪：《合同解除与违约金责任之辨——“桂冠电力与泳臣房产房屋买卖合同纠纷案”》，载《华东政法大学学报》2011年第3期。

⑥ 违约解除有溯及力，在给付物为动产的情况下，就使给付物的所有权重归于给付人，给付人可基于所有权请求返还。在该给付物已经办理了过户登记手续场合，因受领人对受领标的物的所有权由得而失，故应当负有注销所有权登记的义务，给付人享有请求所有权登记的权利。由于所有权的效力优先于普通债权的效力，在受领人的财产不足以清偿数个并存的债权时，给付人最容易得到给付物的返还。参见崔建远：《解除权问题的疑问与释答(下篇)》，载《政治与法律》2005年第4期;崔建远：《解除效果折衷说之评论》，载《法学研究》2012年第2期。

⑦ 返还原物请求权规定在《物权法》第34条：“无权占有不动产或者动产的，权利人可以请求返还原物。”如采直接效果说，则《合同法》第97条的“恢复原状”下的物的返还请求权与《物权法》的返还原物请求权是否同一请求权，实值探讨。以意大利法为例，请求权基础不同，诉讼请求自然不同。合同解除之诉和解除后的非债给付之诉(广义不当得利之诉范畴)属于两个独立的诉讼，如果当事人没有提起非债给付之诉，在合同解除之诉中，法官不能主动对解除后的返还内容作出判决。此属诉讼法层面的问题，不在此处专门讨论。

⑧ 我国法律关于不当得利的规定只有两个条文，《民法通则》第92条规定：“没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人。”《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》第131条规定：“返还的不当利益，应当包括原物和原物所生的孳息。利用不当得利所取得的其他利益，扣除劳务管理费用后，应当予以收缴。”

⑨ 韩世远：《合同法总论》，法律出版社2004年版，第617—618页。

⑩ 前引⑥崔建远：《解除权问题的疑问与释答(下篇)》。

B11 最近崔建远先生就此问题继续展开论战，重申其直接效果说的立场，参见前引⑥崔建远：《解除效果折衷说之评论》。

B12 该案基本案情为：桂冠电力和泳臣房产曾于2003年签订《定向开发协议》，委托泳臣公司为其建设办公综合楼和商品住宅小区。随后于2005年又签订《补充协议》，在交付方面约定了泳臣公司无法按期交付时桂冠公司有解除协议的权利;在违约责任方面，约定了桂冠公司逾期付款和泳臣公司逾期完成工作、违反抵押约定或无法按时取得产权证书的违约金。随后，桂冠公司起诉称泳臣公司存在工期延误、质量不合格以及违反抵押禁止义务等多处严重违约行为，请求法院解除相关合同，同时要求泳臣公司返还桂冠公司已付投资款及利息，以及支付工期逾期违约金、办公楼抵押违约金，同时赔偿桂冠公司办公楼项目损失。

B13 实践中也有案例将利息作为金钱给付的信赖利益损失，如常州市武进明星干燥设备有限公司与沁阳联盛电力有限公司买卖合同纠纷上诉案[(2011)沁民商初字第130号]。

B14 《最高人民法院公报》2006年第6期。其主要案情为：1998年，新宇公司与冯玉梅签订了一份商铺买卖合同，约定前者向后者出售某广场商铺，并于交付后三个月内双方共同办理过户手续。随后，上述合同进行了登记，冯玉梅按约支付了全部价款。新宇公司将商铺交付冯玉梅使用，但一直未办理产权过户手续。3年后，新宇公司拟对广场进行调整，陆续与大部分小业主解除了商铺买卖合同，并开始在时代广场内施工。2003年，新宇公司致函被告冯玉梅，通知其解除双方签订的商铺买卖合同，随后拆除了冯玉梅所购商铺的玻璃幕墙及部分管线设施。冯玉梅不同意解除合同，导致新宇公司不能继续施工，为此提起诉讼。

B15 《最高人民法院公报》2011年第8期。其主要案情为：2007年，俞财新向华辰房产认购某店面， 魏传瑞提供担保。俞财新在签订本认购书后10日内支付给华辰公司订金6360万元，华辰公司应当在收到俞财新订金后30日内领取《商品房预售许可证》，并与俞财新签订《商品房买卖合同》，同时保证在签订该合同后的10日内在房地产部门登记。如华辰公司不能按期领取《商品房预售许可证》，俞财新即放弃认购，华辰公司必须于收到订金后的第31日起两个月内将订金全部返还;逾期返还，其利息按月利率10%计。并且约定逾期三个月未全部返还订金及其利息的，俞财新可 “以房抵欠款”的方式实现债权或要求华辰公司以现金返还。随后，俞财新向华辰公司支付订金5860万元。后俞财新以讼争商铺已由华辰公司售予他人为由，要求解除合同。

B16 崔建远先生及本文讨论的最高人民法院(2009)民一终字第23号案均采直接效果说，但二者也有差异。比如崔先生认为，解除后的返还原则上不适用不当得利制度，“恢复原状”仅指所有物的返还，而(2009)民一终字第23号案则认为解除后的返还属于不当得利返还。

B17 陆青：《合同解除溯及力之争有待休矣》，载《河南省政法管理干部学院学报》2010年第3期。

B18 陆青：《合同解除效果的意思自治研究——以意大利法为背景的考察》，法律出版社2011年版，第59—86页。

B19 卢谌、杜景林：《论合同解除的学理及现代规制》，载《法学》2006年第4期;前引⑨，第594—595页。

B20 《担保法司法解释》第10条规定：“主合同解除后，担保人对债务人应当承担的民事责任仍应承担担保责任。但是，担保合同另有约定的除外。”应承担的民事责任是否包含返还义务产生的民事责任，还是仅指解除后的损害赔偿，存在疑问。笔者认为两者应该都包含在内。

B21 实际上，“结算和清理条款”的具体认定恰恰有赖于解除效果能够意思自治问题的解决。因为如果当事人不能约定解除效果，《合同法》第98条完全可以限缩解释为仅仅针对争议解决和损害赔偿结算等内容，而不涉及解除后返还效果的约定。前引B18，第123页。

B22 王泽鉴：《不当得利》，北京大学出版社2009年版，第175页。

B23 前引B18，第64—66页。关于意大利合同解除效果的分析，参见前引②陆青文。

B24 前引⑥崔建远：《解除权问题的疑问与释答(下篇)》。该文认为：“在不奉行物权行为无因性原则的背景下，只要采取直接效果说，物权立即复归说在逻辑上就十分通畅。反之，在采纳物权行为无因性的立法例上，即使认为合同解除发生溯及消灭的效果，给付物所有权也难以自动复归，需要借助于不当得利返还使给付人重新取得该所有权，至少在许多场合下是如此。”另参见宋旭明、邓丽芬：《论合同解除后恢复原状请求权的性质——以物权变动模式的选择为基础的考察》，载《河北法学》2006年第10期。该文认为，合同解除后恢复原状请求权的性质应当结合物权变动模式的选择以及合同解除的标的详加分析。在意思主义和债权形式主义的物权变动模式下，该请求权为物权性质的所有物返还请求权;在物权形式主义的物权变动模式下，则视合同解除的标的而定：若解除的是物权合同，该请求权仍为物权性质的所有物请求权，若解除的是债权合同，该请求权则为债权性质的不当得利返还请求权。

B25 王泽鉴：《债之关系的结构分析》，载《民法学说与判例研究》(五)，中国政法大学出版社2004年版，第74—114页。

B26 次契约上请求权是指在主给付义务履行过程中因债务人违反主给付义务，或因解除契约而发生替代主合同履行请求权，或与之并存的请求权，除文中所述的合同债务不履行的损害赔偿请求权、解除而发生的恢复原状请求权之外，还包括买卖、租赁及承揽等契约上瑕疵担保请求权。参见王泽鉴：《民法思维——请求权基础理论体系》，北京大学出版社2009年版，第69页。

B27 关于德国法上新、旧债法解除制度的研究，参见前引B18，第67—73页;齐晓琨：《德国新、旧债法比较研究——观念的转变和立法技术的提升》，法律出版社2006年版，第180—216页。

B28 例如：甲应邀为乙授课一天，然甲违约，仅授半天后离开，依据客观说，半天的课显然存在一定的合理价格，在合同解除时应予以返还，然考虑乙的合同利益，可能半天的课对其没有任何利益，因此，在返还价额上应该对此主要因素予以考虑。

B29 高萍：《合同解除后的损害赔偿问题浅析》，载《法学杂志》2006年第1期;李永军：《合同法案例教程》，知识产权出版社2001年版，第115页。值得注意的是，《合同法(建议草案)》第104条第二款也采类似观点。

B30 实务中主张信赖利益损害赔偿的案例也有，如前面提到的“常州市武进明星干燥设备有限公司与沁阳联盛电力有限公司买卖合同纠纷上诉案”[(2011)沁民商初字第130号]。关于任意解除场合的损害赔偿，《最高人民法院公报》案例“上海盘起贸易有限公司与盘起工业(大连)有限公司委托合同纠纷案”中，最高人民法院和辽宁省高级人民法院都认为，解除后的赔偿责任的性质、程度和后果不能等同于当事人故意违约应承担的违约责任，根据系争案件法律关系的性质和实际情况，不宜对赔偿损失作扩大解释。责任范围仅限于对对方造成的直接损失，不包括对方的预期利益。

B31 林镥海：《一方违约守约方行使合同解除权后，可得利益赔偿问题研究》，载《法治研究》2009年第3 期。我国台湾地区《民法典》第260条类似《民法通则》第115条的规定，主张解除权的行使不妨碍损害赔偿之请求。王泽鉴先生认为：“此项规定并非积极的认有新赔偿请求权之发生，系规定因其他原因已发生的赔偿请求权，不因解除权的行使而受妨碍，乃专指因债务不履行的损害赔偿而言， 不包括因契约消灭所生的损害。在契约前已发生之违约罚性质的违约金请求权，亦不因解除契约而失其存在。”参见前引B26王泽鉴书，第81页。持这种观点的还包括史尚宽先生，参见史尚宽：《债法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第562页。

B32 前引⑥崔建远：《解除效果折衷说之评论》。

B33 前引⑨，第629—630页。

B34 崔建远主编：《合同法》，法律出版社2007年版，第254—256页。主张根据解除原因而确定不同的损害赔偿范围的，参见曾凡昌：《解除原因视角下的合同解除损害赔偿范围研究》，载《西南政法大学学报》2011年第2期。

B35 王泽鉴：《第一一三条规范功能之再检讨》，载《民法学说与判例研究》(四)，中国政法大学出版社2005年版，第60页。

B36 A.Belfiore，Voce Risoluzione del contratto per inadempimento，in Enc. Dir.， vol. XL， Milano， s.d.， 1989， p.1325 ss.

B37 参见本文第二部分第2点具体返还规则建构的第(7)点。

B38 前引⑨，第598页。

B39 Bianca， Diritto Civile， 5 La responsabilià， Milano， 1994， p. 298.有一例供参考：甲支付10000元向乙购买某物，同时承担1000元的税收费用，由于乙的违约，最终甲又以12000元和1200元的税收费用从第三人丙处购买替代物。其可得主张的损害赔偿应该是购买替代物的花费(13200元)扣除其如果完全履行该被解除的合同应承担的费用(11000元)。

B40 陆青：《违约精神损害赔偿问题研究》，载《清华法学》2011年第5期。

B41 关于违约解除“惩罚说”的没落，参见前引B18，第24页。

B42 关于合同有效场合的缔约上过失，以及缔约过失责任与违约责任的区别问题，参见前引⑨，第144—150页。意大利法上，权威学者主张解除权人可以依据《意大利民法典》第1375条诚信原则的规定，要求违约方承担信赖利益的损害赔偿。而《意大利民法典》第1453条所指的解除后的损害赔偿，是指履行利益的损害赔偿。参见 A.Luminoso，Risoluzione per inadempimento，I，l，in Comm.Scialoja Branca Galgano，Bologna—Roma，1990，p.23 s.

B43 前引⑥崔建远：《解除权问题的疑问与释答(下篇)》。

B44 前引⑨，第788页。也有学者认为不能以该条寻求合同解除与违约金责任并存之依据，如姜强：《租赁合同解除后迟延履行违约金的计算》，载《人民法院报》2008年6月19日。

B45 相关案例整理，参见前引⑤周江洪文。最近的案例有“邓虎诉孔春能房屋买卖合同纠纷案”(浙甬民二终字第514号)，参见《人民法院案例选》2011年第2辑。

B46 我国法上将违约金分为惩罚性违约金和赔偿性违约金两类。一般认为，《合同法》第114 条规定的违约金属于赔偿性违约金，但不排除当事人在不违反法律强制性规定的情况下，明文约定惩罚性违约金。韩世远：《违约金的理论问题(上)——以合同法第114 条为中心的解释论》，载《法学研究》2003年第4期。

B47 前引⑨，第783页。其中同时提到：“这时，违约金尽管与损害赔偿并用，仍然是作为损害赔偿额预定的赔偿性违约金，而不应机械地认为它是惩罚性违约金。”

Rescission of Contracts and Liability for Breach of Contracts

——A Review from the Perspective of Claim of Rights

LU Qing

Key words：rescission of contract; restitution; compensation for damages

作者：陆青

第4篇：解除合同违约责任

一、合同法违约责任、合同违约责任条款、解除合同违约责任

1、合同违约责任条款

合同法第七章

2、违约责任是违反合同的民事责任简称，违约责任是合同当事人不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定时，依法产生的法律责任。

3、违约责任仅指违约方向守约方承担的财产责任，与行政责任和刑事责任完全分离，属于民事责任的一种。

4、违约责任的种类

5、违约行为的分类

6、还能否承担违约责任?

7、合同解除与违约责任

8、合同违约责任特点

违约责任是合同当事人违反合同义务所产生的责任;

违约责任具有相对性，即违约责任只能在特定的当事人之间发生，合同关系以外的第三人，不负违约责任;

违约责任具有补偿性;

违约责任的可约定性;根据合同自愿原则，合同当事人可以在合同中约定违约责任的方式、违约金的数额等，但这并不否定违约责任的强制性，因为这种约定必须在法律许可的范围内。

深圳律师：黄华(12年律师经验)

律师咨询：132，4296，6417(免费)

执业律所：广东蛇口律师事务所(中国首家律所)

律所地址：深圳市南山区创业路海王大厦A座14层

第5篇：解除合同违约责任

合同法第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行，已经履行的，根据履行合同的性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿。合同法第一百一十三条规定，当事人一方不履行合同义务或履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应相当于因违约造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见或者应当预见的因违反合同可能造成的损失。此可见合同解除后，当事人可以要求赔偿可得利益，但要求损失与违约方行为有因果关系且不得超过义务人的预期。

那么如何确定可得利益范围呢?首先应确定合同如能履行时，守约方应该获得的利益，其次是确定因违约而致守约方所处的现实利益状态，此两者的差距即为守约方所遭受的直接损失和可得利益损失，而赔偿可得利益的极限是合同如能履行时守约方获得的利益。

在《民事审判实务问答》一书中，法学家对于合同解除后的赔偿提炼出如下规则：

第一，合同法并未规定赔偿受害人因从事一项不成功的交易所受损失;

第二，损害赔偿不包括非违约方(守约方)把支付的不合理开支，不合理标准依交易惯例;

第三，损害赔偿旨在补偿受害人的损失，但损失必须是实际遭受的损失。如果要赔偿利润损失，则必须有确凿证据证明这些利润是存在的或会发生的。尤其是这些利润中要扣除必要开支。

第四，损害赔偿适用损益相抵原则。如果因资金问题而致工程停工，减少了材料费、劳务费支出。这些因违约而减少的费用必须从赔偿额中扣除。

第五，损害赔偿应扣除本来应可以避免扩大的损失，但对于为减少损失而支出的费用则应予以赔偿，这些费用必须是合理的，如安排一项替代性购买的开支。

第六，损害赔偿不能以违约方因违约而得到的利益为标准来确定赔偿额，不能判以惩罚性损害赔偿金。

解除委托合同损失赔偿的归责原则

解除委托合同，虽是法律所允许，但仍涉及损失赔偿问题，此类损失赔偿有其特殊的归责原则。依笔者之见，应有以下原则：

①一方解除合同给对方造成损失，即损失客观存在或不可避免。②解除委托合同是对方遭受损失的直接原因，损失与行为之间应有因果关系。

第6篇：合同解除与违约责任

合同解除与违约责任并举的关系

合同解除与违约责任并举是合同的补偿原则的要求，也是世界合同法发展的一个趋势。正如法谚所说“以利益均衡作为价值判断标准来调整民事主体之间的物质 利益关系，确定其民事权利和民事责任的要求，才谓之公平"如果像《德国民法典》那样采取选择主义，将难以保障守约方的利益，使得违约方因违约而得利，这显然与合同法的基本原则不符，因而我国立法上市采取合同解除与违约责任并举的。笔者将从法理与法条两方面进行论述。

一、法理依据。

(一)、因债务不履行导致的违约责任在合同解除前就已经客观存在，并不因合同的解除而消灭。法国、日本、意大利民法采纳此种观点。《法国民法典》第1184 条规定，双务合同当事人一方不履行其债务时，应视为有解除条件的约定。在此情况下，合同并不当然解除，债权人有权选择或者如有可能履行时，要求他方履行，或者解除合同而追究违约责任。虽然这个观点简洁明了，但并不能解释根本问题。损害赔偿确实存在，但存在的依据是什么，违反了哪些义务?是解除合同中的义务吗，如果是的话，那么又回到了根本那个问题。即合同解除表示合同权利义务已经消灭，追究违约责任的理由是什么。这个观点只是从很大的视角里谈，即违约责任在合同解除前已经存在，那么就得进行救济，但救济的根源还是没说清楚。因此这个理由只是看似合理，虽然在实践中有一定价值。笔者认为合同解除并未消灭从权利义务，违约责任可根据从权利义务来追究这个观点更为恰当。王泽鉴教授在《债法原理》一书中的观点就是狭义之债虽然消灭了，但广义之债还存在，可以依据广义之债追究违约责任。同理，主权利义务虽然消灭了，但从权利义务还存在，可以根据从权利义务而采取相关救济手段，包括合同解除权、违约损害赔偿请求权、定金责任和违约金责任等。在违约解除的情况下，解除的标的为非违约方的履行义务和违约方请求非违约方履行之权利;作为救济，非违约方请求违约赔偿以实现合同目的的权利仍在。这个很好的解决“解除合同就不能要求违约赔偿，违约赔偿是违约责任，合同已经消灭，就不能适用违约金条款。’’这一逻辑矛盾。

(二)、从合同溯及力的角度分析，合同解除的溯及力是针对交易双方交付状况的恢复，使合同双方交付效力自始无效，但并不针对违约行为，因此，合同的违约责任不能因为合同解除而自始无效。合同解除在没有溯及力的场合，违约之前的债权债务关系保留，只解除违约后的合同关系，此时合同并未回复到未签约状态，逻辑悖论自然并不存在;在有溯及力的场合，合同关系溯及既往地消灭的只是原始的权利义务关系，由于违约而派生的救济权利义务关系并未消灭，如前所述，损害赔偿乃至其他形式的违约责任作为一种救济手段，在合同解除的情况下仍能“独善其身"。

二、法条依据

从法条上分析，我国《民法通则》与《合同法》均承认合同解除与损害赔偿可以并存，运用整体解释，合同因违约解除时，应当适用违约责任的规定。

(一)、我国立法上也采取两立主义，在违约导致解除的情形，非违约方可以要求解除合同，并同时要求违约赔偿。我国《民法通则》第115条规定了：“合同的变更或解除，不影响当事人要求赔偿损失的权利’’，《合同法》第97条也承认了两者可以并存：“合同解除后，尚未履行的，终止履行;已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取补救措施，并有权要求赔

偿损失。"而《合同法》第113条规定“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损害赔偿额应当相当于因违约造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”

可见，我国立法认可合同解除不影响损害赔偿，在违约导致解除的情形，非违约方可以要求解除合同，并同时要求赔偿损失，而且只要行为符合法律规定的条件时就能够成立的违约责任。《合同法》第98条规定：“合同权利义务终止不影响合同中结算和清理条款的效力’’，违约责任条款属于“结算和清理条款"，也给出了规定。

(二)、违约责任作为单独一章出现在《合同法》中意味着其可以独立地发挥作用，不必依赖于其他制度。

(三)、合同解除的立法目的在于尽可能周到的保护守约方的合法利益，使当事人摆脱合同仅仅是手段，违约解除实质是对违约方的一种制裁，是一种特殊的合同责任，它侧重保护的是守约方的利益，使其不必行使合同中规定的义务，尽量减少其经济损失。如果守约方只能选择解除合同，而不能选择解除合同之后配套救济机制，这样的合同解除权是不完整的。

综上所述，我国采取合同解除和违约责任并立是符合法之精神所要求的。

第7篇：违约后合同解除与违约金责任能否并存?

2008-10-25 19:51

来源:江苏省启东市人民法院 作者:王辉

[案例]

王某与沈某于2002年8月签订租期为5年的房屋租赁合同，合同条款中约定“未经房屋所有权人王某同意，沈某不得擅自改变房屋结构，否则，王某有权解除合同”等共计6项条款，并在最后约定“双方如有违约行为，向对方支付违约金5万元”。2005年1月，王某获悉沈某为经营之需，拆除了二间房屋之间的山墙。王某多次要求沈某恢复原状，沈某不置可否。同年11月，王某向法院起诉要求解除其与沈某之间房屋租赁合同，并要求沈某支付违约金5万元.

[分歧]

法院在审理过程中，对能否同时支持王某解除合同并要求沈某承担违约金责任的诉讼请求，存在截然相反的二种意见：

第一种意见认为解除合同与违约金支付能够并存适用。理由是，违约金的主要作用在于制裁违法行为以担保债务履行。尽管合同因一方的违约而宣告解除，但是合同的解除是由一方违约产生的，对此违约行为应当通过支付违约金的方法来加以制裁。所以，在一方违约导致合同解除的情况下，不能免除有违约的一方支付违约金的责任，解除合同与违约金支付能够同时并存。

第二种意见认为，合同解除与违约金支付不能并存适用。违约金具有补偿性，是对违约造成损失的提前确定，是合同中的条款之一，不具有独立性，合同解除后合同自始不存在，违约金条款也归于消灭，王某当然不能在解除合同的前提下依照原合同约定的违约条款主张违约金，解除合同与违约金的支付王某只能择一行使。

[评析]

笔者同意第二种观点，理由如下：

首先，我国合同法中是补偿性违约金。违约金因其有损害赔偿之性质或有惩罚之性质，而其效力不同。补偿性违约金在于对违约行为造成损失的弥补，无损失即无补偿;而惩罚性违约金在于对违约方违约行为的惩戒，不以损失发生为前提。因违约行为而解除合同，发生解除合同的法律效力，补偿性违约金条款无适用余地，唯惩罚性违约金因惩罚违约方违约行为，而与解除合同并存。我国合同法中虽明确规定双方当事人根据违约情况约定一定数额的违约金，但违约金数额并不能由当事人随意约定，而是比照因违约行为造成的损失予以确定，如约定违约金低于造成的损失，一方可以请求人民法院或仲裁机构予以增加;约定违约金过高于造成损失，当事人可以请求人民法院或仲裁机构予以适当减少。因此，所谓违约金在一定程度上只是双方当事人对违约行为可能造成损失的事前预定，由于合同法注重当事人意思自治，因此，法律对稍高于损失的违约金也予以认可，但总体而言，违约金具有补偿性。第一种意见突出违约金的惩罚性与法律规定不符，假设如下情形，一方违约，未造成损失，因约定金具有惩罚性不以损失为发生前提，约定的违约金全额支付;另一方违约，造成损失，但约定违约金过高，依据合同法规定违约方可请求法院予以减少违约金，支付实际损失数，如此一来，未造成损失的违约方反倒支付违约金多于造成损失的违约方，这显然有失公平。当然，在不显失公平的前提下，双方也可在合同中明确约定的违约金具有惩罚性，但没有明确约定，违约金应认定具有补偿性。结合本案案情，本案中的违约金条款具有概括性，没有明确是补偿性违约金还是惩罚性违约金，应认定是补偿性违约金。如认定惩罚性也与当事人意思不符，试想，只要改变房屋结构就要支付违约金，那么承租人改良房屋使房屋升值或基于合同目的改变房屋结构，这些是否也要承担违约金呢，显然不是。

其次，补偿性违约金不能与解除合同并存。补偿性违约金是双方在合同订立时对将来违

约行为造成损失的一种预先确定，违约行为造成损失后，可免去守约就实际损失的举证责任，直接按约定数额要求对方支付。因此，只要约定的违约金不低于或不过高于造成的损失，约定的违约金将全额予以支付。换句话说，补偿性违约金的约定的数额包括了因违约行为造成的全部损失，包括直接损失和因违约行为而产生的可得利益损失。即使违约金约定过低，约定时并未包括可得利益损失，也可通过向法院或仲裁机构主张予以增加。无论是预先约定，还是损失发生后的主张也好，补偿性违约金均包括了可得利益损失。解除合同效力在于使合同恢复原状，而可得利益的只有在合同完全履行时才能产生，既然守约方选择了合同解除，就说明当事人不愿意继续履行合同，守约方就不能得到合同在完全履行情况下所应得到的利益。合同解除，不赔偿可得利益的损失。同样，合同解除后不能主张涵盖可得利益损失的约定违约金。从另一方面来讲，违约金条款是合同条款的一部分，合同解除后，作为合同条款之一的补偿性违约金条款也不复存在，违约金条款不发生效力。

最后，合同解除虽然也是基于违约事实而产生的法律后果，但它不属于违约责任方式，而属于合同违约后的一种补救措施;合同解除后的法律后果也不表现为违约责任，而是一种民事责任，主要包括不当得利返还责任和损害赔偿责任。合同法第97条对合同解除后的法律后果规定得十分明确，即“合同解除后，尚未履行的，终止履行，已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以请求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”赔偿损失是合同解除后的一项法律后果，但这种法律后果不表现为违约责任，更不表现为违约金，因为该赔偿损失是基于合同消失后所产生的，而其范围也只是直接损失而不包括可得利益损失。

合同解除与违约金的关系

作 者：杨卫宁、栗娟 (作者单位:市中院审监庭)

合同解除制度一直是合同法研究的一个重要领域。我国对合同解除研究的重点主要集中在合同解除有无溯及力及合同解除与损害赔偿的关系问题上，而对于其与违约金的关系，即合同解除后是否能主张违约金，却少有论述。立法上对此规定亦不明确，《合同法》仅在第九十八条规定，合同权利义务终止(在本法条中，合同解除是合同权利义务终止的原因之一)不影响合同中结算和清理条款的效力。至于结算和清理条款独立存在的依据，未予说明，因而导致司法界对此法条理解不一。

一、合同解除的性质与合同解除的标的

笔者以为，在探讨合同解除与违约金关系前，需要对两个先决性问题予以澄清：

(一)合同解除的性质。主张合同解除与违约金不能并存者所持的理由之一是二者同属违约责任形式，故不能同时适用。此种观点认为，合同解除“是对违约方的一种惩罚，所以，也成为承担违约责任的一种方式”。①“在过错违约时，合同解除是通过结束合同关系的办法使违约方承受其不利，具有强制合同当事人履行其债务的作用”。{2}合同的解除“体现了对违约方的制裁”。{3}这种主张的依据是“一般说来，合同解除对违约方不利”。其实，这种“根据”笔者认为有明显的片面性：其一，对拒绝履行一方面而言，合同的解除正是其期望的结果;其二，合同的解除对非违约方也有弊处。从我国的立法实践看，合同的解除更多的体现了权利的性质，其本身不是违约责任形式，而是非违约方在不得己的情况下采取的“违约补救”的一种方式。也就是说合同解除是非违约方的一种能及时、有效保护自己利益的权利。既然是一种民事权利，非违约方就可以自由选择是否行使该项权利以及何时行使这种权利，以保护自身的利益。

所谓“违约补救”，其概念源于英美法律，和违约责任同属于违约的直接法律后果，我国现行法规定的各种主要的补救措施，如损害赔偿、支付违约金、实际履行，同时也是违约责任的主要形式。正因为二者有许多竞合之处，往往容易为人所混淆，但二者是有本质区别的：“违约补救”是法律赋予受害人在对方违约的情况下保护自身利益时的手段，也即在一方违约时另一方可以依法实施一定行为以保护自己的利益，使自己消除或减少因违约而造成的损失或实现订约的目的。如果双方当事人均违反合同，各自都可以获得相应的补救。由于补救在性质上是法律赋予的非违约方的权利，所以非违约方在行使补救的权利时，完全可以根据自己的意愿来从事一定的行为，例如，选择某种补救措施或是否行使补救的权利等。而“违约责任”尽管也注重对受害人的补偿，但其在性质上不仅赋予一方享有保护自身利益的权利，而且要求违约当事人承担违约后果及责任。违约责任不仅是对对方当事人的责任，同时也是对国家的责任，因此具有一定程度上的强行性，不论违约方是否愿意，都应当承担责任。

我国《民法通则》关于民事责任的承担方式的规定中并没有包括合同的解除。从体系安排上，合同解除这一制度本身亦是规定在“合同的权利义务终止”一章中。而从实现的方式上，合同的解除也完全属于非违约方为维护自身利益的一种选择，不必经法院裁决也可以实现，只有对方当事人对解除合同有异议时，才可以请求法院或仲裁机构确认解除合同的效力。可见，从我国立法来看补救和责任形式还是有区别的，合同的解除是非违约的一方当事人享有一项民事权利，而不是法院对违约一方当事人适用的民事责任形式，因此二者并存在理论上是可行的。

(二)合同解除的标的。传统民法认为合同解除的标的是有效成立的合同。理由是“从解除的文义理解即是卸去、消除之义，合同解除即消除对当事人的约束力，合同视为自始不存在。所谓解除，即解消其法律约束力之意”。这种观点固然有利于非违方得已从原合同中完全的摆脱，但缺陷也是明显的，导致合同解除与违约责任的关系陷入了逻辑上的怪圈。此根源在于传统民法上往往对合同与合同内容不加区分，特别是将合同的原始性权利义务等同于合同内容，进而等同于合同，又加上合同解除在文意上易产生理解上之错误，以致认为合同解除的标的是有效合同，合同解除后不复存在。

近来，有学者将合同与合同内容作了区分，认为合同的内容包括原始性权利义务和救济性权利义务。原始性权利义务，表现为当事人在合同中约定的为合同完全履行的设定的权利义务，它要求当事人按合同中对合同标的及其质量、数量及履行期限、履行地点等的约定履行。原始性权利义务的实现就是合同的完全履行。而救济性权利义务，是在合同未履行，即原始性权利义务未能实现的情况下，为实现合同目的而采取的违约救济方式。通过原始性权利义务或救济性权利义务均可以实现合同订立的目的。合同解除的标的仅限于合同中的原始性权利义务，不涉及救济性权利义务。另外，合同一经生效，除有特定原因，将永续存在，成为权利义务变动之法律依据，合同解除后，合同依然有效存在，作为违约救济的依据。依此种观点，《合同法》第九十八条规定中所说的“合同中结算和清理条款”就是合同中的救济性权利义务。因此，合同解除只发生原始性权利义务不再有约束力的后果，而合同中结算和清理条款作为救济性权利义务仍继续存在，其效力不受影响。此种学说较好地解决了合同解除后违约金请求权的依据问题。

二、合同解除与违约金的关系

合同解除可以分约定解除(包括协议解除及约定解除)和法定解除。以下笔者将对不同合同解除的情况进行区分，并讨论其与违约金之间的关系。

(一)协议解除。协议解除是指合同成立生效后，尚未履行完成前，当事人通过订立另一合同的方式，终止合同权利义务之行为。根据合同自由原则，当事人有权通过协商而解除合同，他人无权干涉。我国《合同法》将协议解除作为约定解除的一种规定于合同解除体系中，

这与大陆法系通行的做法不同。通常协议解除是排除于合同解除制度之外的，理由正如史尚宽先生所言，“合意解除，以第二契约解除第一契约，而非依一方意思表示之解除，与大陆法系民法所规定之契约解除全异其性质。故不适用或准用大陆法系民法关于契约解除之规定”。协议解除的标的是有效的合同，其实质在于以一个新合同取代原合同，新合同的基本内容就是原合同关系的权利义务消灭，也有学者将这种新合同称之为反对合同，也就是说当事人协商的目的就是达成一个解除原合同的协议，因此，在协议解除的特殊情况下，已生效之原合同已不复存在。协议解除不仅要求当事人就解除合同达成一致，终止原合同关系。而且、也是更重要的，当事人应当对合同解除后的善后事宜，即各方的权利、义务重新作出安排。因此，合同解除协议中理当包含解除后责任如何承担，损害如何填补的内容，由于新合同己取代了原合同，原合同不再具有约束力，因此如双方无特别约定，原合同中的违约金条款将不再执行。事实上，协议解除于性质上是对双方当事人权利义务关系的重新安排、调整与分配，并不局限于对债务不履行时之补救，也就是说协议解除既可以产生于一方违约，也可以在非违约的情形下产生，非违约的情形下本不适用违约金条款，而违约的情况下，双方也完全可以通过协议解除合同并附加其它赔偿条款作为解决之道，因此，在协议解除后，违约金条款能否适用并非必然，而是完全取决于双方当事人的意志。笔者认为法院在裁判此类案件时也应当对依据解除协议的具体内容予以确定。值得一提的是，在协议解除的情况下并不影响非违约方行使损害赔偿的请求权，因为合同解除后的损害赔偿是对无过失一方信赖利益损失的赔偿，这种信赖利益的赔偿请求权并不以合同的有效成立为前提，因此在逻辑上可与合同解除的溯及力和谐共存。

(二)约定解除。所谓当事人约定解除条件，一般称之为“解约条款”，合同当事人可于订立契约时约定，亦得于合同订立之后另行约定。若于契约成立生效后，债务人履行其债务之前，发生约定之解除条件，合同当事人即取得解除合同的权利。和协议解除相同的是，约定解除权的行使并不当然因为一方当事人违约所致，非违约的情形下显然并无探讨与违约金关系之必要，而在一方违约导致对方行使合同解除权时，原合同的违约金条款依然有效存在并可以作为非违约方主张的依据。

(三)法定解除。在合同解除情形中，约定解除系少数，依法定解除事由为大部分，因此，《合同法》第九十四条规定的五种法定解除权之事由，无疑是合同解除中最核心的部分。对于法定解除的第一项事由，“因不可抗力致使不能实现合同目的”。由于不可抗力是不能归责于任何一方当事人的，系当然的免责事由，故此种情形下当然不存在主张违约金的可能。而法定解除的其他事由，如预期违约、迟延履行主要债务经催告仍未履行、迟延履行债务或其它违约行为致使不能实现合同目的及法律规定之其它情形，均属于因一方违约而解除合同，故在此种情形下，易发生合同解除权与违约金请求权的竞合，实有讨论之必要。前文已述，合同解除权是非违约方在对方违约时所享有的救济权利，而违约金是违约方承担违约责任的具体方式，二者在性质上可以并存。由于合同解除的仅仅是原始性的权利义务，违约金条款作为一种救济性条款依然存在，非违约方仍可以在行使合同解除权后通过请求违约金的方式对自己的权利予以保护。需要说明的是，这个问题还涉及违约金与赔偿损失之间的关系，《合同法》第九十七条规定“合同解除后，尚未履行的，终止履行;已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”。该条规定被视为当事人可以请求损害赔偿的法律依据，依目前按照学界一般认识，该条规定的赔偿损失是赔偿信赖利益的损失，即为准备履行或在履行中支出的费用。在实践中，笔者认为如果合同中规定了违约金，作为非违约方，对违约责任的承担方式是有选择权的，可以要求违约方承担因违约导致合同解除的违约金责任，也可以选择要求违约方承担损害赔偿责任，最大可能的保护和实现其合法权益。从法院裁判的角度，原则上如果合同规定了违约金，就应当先执行违约金。

第8篇：卖房合同虽然解除违约责任仍要承担

平常在合同纠纷中提到的违约责任，一般是指合同的一方当事人基于另一方当事人的违约行为而主张的合同责任。在我们代理的各类合同纠纷案中，大部分都是关于违约责任承担的纠纷。根据合同法的规定，合同可以由当事人基于约定或法律规定在一方违约时行使解除权而终止，换言之，一方当事人无论是基于合同约定还是法律规定，都有可能在另一方违约时行使解除权。

当事人一方违约时，作为守约方当然可以基于合同约定，在合同并不解除的情况下向违约方提出违约责任，这一点不难理解。而有相当一部分合同纠纷，是因为一方的严重违约行为造成合同目的不能实现或客观上使合同的履行成为不可能，那么在这种情况下，往往是守约方提出解除合同而致合同终止，那么，在合同一方当事人因为行使合同解除权致合同终止的情况下，是否还可以同时向另一方主张违约责任呢?

实践中，确有两种相互对立的观点，一种认为是合同既然解除了，则违约责任不能再主张，认为是解除行为使合同终止的结果已经吸收了违约责任的内容。另一种认为，违约系一方的背信，也是提出合同解除的前因，不能因解除合同而损害守约方的利益。

日前，我本人代理的一起因为买卖二手房屋的案件就遇到了这样的问题，案件的情形是这样的：

来自江苏南京的金女士，在2009年7月间，在上海某知名房地产经纪公司的居间下，就购买位于上海市浦东新区某小区的的房屋，与作为共有人的葛某甲、葛某乙共同签署了上海市房地产买卖合同。合同中明确约定，两名共有人以75万元的价格出售房屋给金女士，双方应于2009年7月31日前，共同向房地产交易中心申请办理转让过户手续;同时明确，在签订合同以后，如果卖方不出售该房屋，除将已收的房款全部退还给买方金女士以外，还应按总房款的20%支付违约金给买方。此外，双方也在合同中对合同的解除做了约定。

合同签订后，购房心切的金女士当即交付了购房定金，并积极筹措购房款，随后按合同约定数次向卖房人交付了房款49万元。就在金女士积极为履行合同进一步筹集余款时，卖方突然无故违约，表示不愿意再出售房屋。后来，迫于卖方的坚决态度，金女士无奈与对方签署了解除合同的书面约定。2009年8月16日，卖房方退还了金女士交付的49万元房款。金女士认为，由于卖方的无故毁约行为，导致自己的合同目的无法实现，虽然合同解除了，但作为卖方应就其违约行为向自己承担违约责任。经协商无果，金女士决定通过诉讼程序维护自己的的权益。事后，她委托我作为其案件的代理人，向房屋所在的浦东新区人民法院提起诉讼。2010年1月7日，浦东新区法院对本起诉讼案作出“2009浦民一(民)初字第20384号民事判决书”，支持了金女士关于要求葛某甲、葛某乙两名被告承担违约金的诉讼主张，两名被告应于判决生效之日起十日内向金女士承担100000元的违约金(因考虑对方当事人的支付能力，金女士没有主张房款的20%，即150000，而是只主张了100000元)责任。 这起案件就是以解除合同仍然要承担违约责任的结论定裁的，也是因为实践中常会遇到这样的讨论吧，所以将本案的情形提出来，也供相关的当事人朋友借鉴与参考。

附：本案判决书

上 海 市 浦 东 新 区 人 民 法 院民 事 判 决 书( 2009)浦民一(民)初字第20384号原告金X，女，1967年1月27日出生，回族，住江苏省南京市白下区XX路X号XX幢XXX室。委托代理人李前军，上海普若律师事务所律师。被告葛某甲，女，1963年1月26日出生，汉族，现在上海市松江区精神卫生中心住院治疗。法定代理人

葛某丙，男，1959年9月18日出生，汉族，住上海市徐汇区桂林东街XX弄XX号XXX室。被告葛某乙，男，1987年2月19日出生，汉族，住上海市徐汇区桂林东街XX弄XX号XXX室。被告葛某丙，男，1959年9月18日出生，汉族，住上海市徐汇区桂林东街XX弄XX号XXX室。原告金X诉被告葛某甲、葛某乙房屋买卖合同纠纷一案，本院于2009年9月29日受理后，经原告申请，本院于2009年11月28日依法追加葛某丙为本案被告。本案依法适用简易程序，由代理审判员周婉独任审判，于2009年12月23日公开开庭进行了审理。原告金X及其委托代理人李前军、被告葛某乙、葛某丙(又系被告葛某甲的法定代理人)均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告金X诉称，2009年7月，原告在居间方上海安宜房地产经纪有限公司的居间下，就购买被告葛某甲及葛某乙共有的位于上海市浦东新区严中路XXX弄XX号XXX室房屋与被告葛某乙及被告葛某甲、葛某乙的共同受托人葛某丙签订上海市房地产买卖合同。合同约定，被告葛某甲、葛某乙以75万元的价格将其共有的房屋出售给原告，双方于2009年7月31日前共同向房地产交易中心申请办理转让过户手续，同时明确在签订合同以后，若卖方不出售该房屋;除将已收取的房款全部退还原告以外，并按总款的20%支付违约金给买方。合同签订后，原告分数次向被告交付部分房款49万元。就在原告积极为履行合同进一步筹措资金时，被告突然无故违约，不愿意出售房屋。2009年8月16日，被告退还了原告的49万元房款，但却拒不承担依约应承担的违约责任，经原告多次协商，未果。原告认为，被告背离诚实守信的合同基本原则，损害了原告的合法利益。另被告葛某丙系被告葛某甲的监护人，其作为监护人应当对其监护过程中处分被监护人财产行为的合法性承担责任。故原告根据相关法律规定提起诉讼，要求：

1、判令被告葛某甲、葛某乙赔偿原告违约金10万元，被告葛某丙承担连带责任;

2、三被告承担本案诉讼费用。被告葛某甲、葛某丙共同辩称，双方就系争房屋的交易应在2009年7月31日到房产交易中心，后没有去，拖延至8月9日到交易中心办理交易，基本手续已经办理完毕，原告称系争房屋内的所有东西都不要，当日原、被告达成协议，原告在8月9日支付第三笔款项，交易也是在8月9日交易的。原告支付的第一 笔款项为2万元定金，原告7月4日支付第二笔款项21万元。7月26日本来约好去交易;结果没有去，被告葛某丙与中介电话联系，询问是否交易，中介说程序上虽有问题也可先交易，不过时间较长，故8月9日到交易中心交易，原告支付26万元，交易基本上已经成功，原告说要腾出房屋，双方约定8月31日交房的，中介将被告的合同原件收走，8月9日后几天被告将系争房屋中的空调、洗衣机、床、大衣柜等等全部处理掉，腾空了系争房屋，过了一个星期之后中介直接与被告葛某乙联系，到8月16日直接叫被告葛某乙去了，后到中午将被告葛某丙叫去了，中介说交易无法继续了，被告向中介公司提出如何处理此事，原告说其身休不好，只要钱还回来，其他不管，出于和谐考虑，被告还款给原告，当时被告也提出要求赔偿违约金。既然双方终止合同了，写了解约函，代表事情已经结束了。被告没有违约，双方已经协议解除合同。被告葛某乙辩称，2009年8月9日原告支付第三笔款项后，本来是要继续办理手续;中介说是程序问题时间要拖延较长，原告说时间较长拖不起。其是在外租房的，故要求解约，后8月16日去交易中心原、被告协议解约，当日被告归还原告全款。经审理查明：2009年6月27日，原告与作为被告葛某乙、葛某甲代理人的葛某丙及上海市安宜房地产经纪有限公司签订《房地产买卖居间协议》，约定原告向被告葛某乙、葛某甲购买座落于上海市浦东新区严中路XXX弄XX号XXX室房屋，协议约定了房屋的总价、房款的支付、违约责任等。同日，被告葛某丙出具收条，确认收到原告支付的购买上述房屋的定金20，000元。2009年7月4日，原告、被告葛某乙及被告葛某丙作为葛某甲的代理人签订《上海市房地产买卖合同》，合同约定双方买卖的房屋座落于上海市浦东新区严中路XXX弄XX号XXX室、房屋转让价款为750，000元，合同另约定了房款的支付、房屋交付时间、办理转让过户手续的时间、违约责任等内容。合同补充条款第八条约定，自签订本合同

后。如果原告不购买该房屋，原告应按总房款的20%支付违约金给被告葛某乙、葛某甲;如被告葛某乙、葛某甲不出售该房屋，被告葛某乙、葛某甲除将已收的房款全部退还给原告外，并应按总房款的20%支付违约金给原告。同日，被告葛某乙出具收条，确认收到原告支付的房款210，000元;2009年8月9日，被告葛某乙出具收条，确认收到原告支付的房款260，000元。2009年8月16日，原告与被告葛某乙签订《解约函》，内容为“出售方葛某乙，葛某甲就出售严中路XXX弄XX号XXX室房屋给买受方金X的买卖合同现予以解除，双方约定将已支付的所有房款计人民币肆拾玖万元退还给买受方金X。出售方提供的房屋产权材料也一并归还给出售方葛某乙，葛某甲。”，上海安宜房地产经纪有限公司在该《解约函》上盖章。同日，原告出具收条，确认收到被告葛某乙退回的房款490，000元。2009年9月1日，被告葛某乙及原告出具《情况说明》，表明因卖方原因不想卖房，故交易无法进行;同日，被告葛某乙及葛某甲向税务部门提交《二手房交易撤消申请表》，在撤消原因一栏中明确“因故卖方不卖了”，葛某乙并代表葛某甲在该申请表上签名。另查明，被告葛某甲患有精神分裂症，于2003年12月4日一直在松江区精神卫生中心住院治疗至今。被告葛某甲的父亲葛X丁、母亲肖XX共生育四个子女，即葛XX、葛X、葛某丙、葛某甲，葛X丁于2001年2月28日死亡，葛XX于1996年2月16日死亡;肖XX因精神异常于2008年2月10日起至上海市精神卫生中心接受治疗至今。2009年7月22日，葛X与葛某丙就肖XX及葛某甲的监护等问题达成一致，并出具《委托书》，葛X委托葛某丙作为肖XX及葛某甲的全权监护人;严中路XXX弄XX号XXX室房屋的交易事项委托葛某丙全权操作;上述房屋卖掉后再买一套新房必须要保留葛某甲的名份、权利，房产证上要登记葛某甲的名字，浦东新区花木街道由由四村居民委员会、浦东新区花木街道由由四村居委会人民调解委员会在该委托书上签署意见“以上情况属实，同意葛X的委托”，并加盖公章。审理中，葛X、葛某丙也向本院确认一致，由葛某丙担任葛某甲的法定监护人。上述事实，由房地产买卖居间协议、上海市房地产买卖合同、收条、情况说明、二手房交易撤消申请表、解约函、葛某甲病史资料、肖XX病史资料、相关户籍证明、委托书等证据及当事人的当庭陈述在案佐证。本院认为，依法成立的合同受法律保护。原告、被告葛某乙及作为被告葛某甲法定监护人的葛某丙签订的《上海市房地产买卖合同》，系当事人真实意思表示，与法不悖，合法有效，各方均应按约全面履行各自的义务。合同履行过程中，被告葛某乙与原告于2009年8月16日签订《解约函》，葛某丙作为被告葛某甲的法定监护人对此也未提出过异议，并按《解约函》的约定退还原告全部购房款，应视为对该《解约函》的认可，故本院确认双方于2009年7月4日签订的《上海市房地产买卖合同》于2009年8月16日解除。对于合同解除后违约责任的承担;双方在《解约函》上未予明确，但双方也从未承诺放弃追究对方违约责任的权利。被告葛某乙在2009年9月1日的情况说明及二手房撤消交易申请表上均明确系卖方原因不出售系争房屋，故原告有权根据合同补充条款的约定向被告葛某乙及葛某甲主张违约责任，原告自愿降低违约金数额，与法不悖，本院予以准许。原告要求被告葛某丙承担连带赔偿责任，本院认为葛某丙非合同当事人，其仅是被告葛某甲的法定监护人，根据相关法律规定，有财产的无民事行为能力人、限制民事行为能力人从本人财产中支付赔偿费用，被告葛某甲虽系精神分裂症患者，但其本人有财产，故原告要求被告葛某丙承担连带赔偿责任的请求，本院不予支持。据此，依据《中华人民共和国民法通则》第一百三十三条、《中华人民共和国合同法》第八条、第一百一十四条之规定，判决如下：

一、被告葛某甲、葛某乙于本判决生效之日起十日内支付原告金X违约金100，000元;

二、驳回原告金X的其余诉讼请求。负有金钱给付义务的当事人如未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费人民币2，300元，减半收取l，150元。由被告葛某甲、葛某乙负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，

并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。代理审判员周 婉二○一○年一月七日书记员陈莹瑶

第9篇：因违约解除合同，是否应当支付违约金？

案例：

甲公司与乙公司订立合同，约定联合经营医院，由甲公司出资5千余万元，乙公司出资3千余万元，违约金为1000万元。由于乙公司仅出资481.7万元，导致医院未能如期开业。经甲公司催促，乙公司拒绝继续履行出资义务。甲公司直接提起诉讼，要求解除与乙公司订立的联营合同，并由乙公司支付其违约金400万元。乙公司同意解除合同，但不同意支付违约金。

处理意见：

一种意见认为，由于乙公司违约，就应当按照合同的约定支付违约金;违约金条款属于合同的结算、清理条款之一，《中华人民共和国合同法》(以下简称《合同法》)第九十八条规定：合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。合同解除后，当事人仍然可以主张违约金。同时，解除合同对解除之前发生的权利和责任没有影响(不具有追溯力)，就不应当消灭已经发生的违约责任。由于在现实生活中存在先主张违约责任后，再解除合同的情况，此时当事人已经取得了违约金。如果不允许在解除合同之时或者之后支持违约金，就会出现先主张违约责任再解除合同与主张违约金的同时解除合同，二者的法律效果产生不同;并且在诉讼请求列明解除合同与主张违约金顺序上的不同也会产生法律效果迥异的情况。支持给付违约金，可以有效实现违约金的惩罚功能，有利于维护正常的市场交易秩序。由于甲公司与乙公司均同意解除合同，违约金为1000万元，但甲公司仅主张400万元，人民法院应当予以支持。

第二种意见认为，因乙公司违约，迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行，甲公司有权解除合同。此种情况下，合同解除时或者解除之后，不能主张违约责任。应当确认甲公司解除合同有效，驳回其要求乙公司支付违约金的诉讼请求。

评析：

本案涉及解除合同的法律效果，即因违约解除合同是否影响违约责任的承担。司法实践中，对此问题存在较大的争议。笔者赞同第二种意见。

一、关于合同的解除

合同解除，是指在合同有效成立之后，因一方或双方当事人的意思表示，使合同关系溯及或不溯及地消灭，未履行的部分不必继续履行，已经履行的部分依据具体情形进行清算的制度，它是合同特有的消灭的原因。

合同解除的类型包括法定解除、约定解除与当事人合意解除。法定解除包括因不可抗力履行不能与根本违约两类情形，本案则属于后者。从设定合同解除制度的原因及其功能来看，在于解决合同有效成立后，由于主客观情况的变化，使得合同的履行成为不必要或者不可能，导致合同当事人一方甚至双方订立合同的目的无法实现。如果仍然固守合同的约束力，不但

对当事人没有好处，而且对于社会整体利益也没有增益。解除合同就是让合同消灭，并妥善处理相关事宜，从而更加符合当事人的需要。一般说来，合同的不履行正是违约方刻意追求的目标，守约方行使合同解除权，是将合同解除作为违约的补救手段，并不属于合同责任的范畴。其功能在于对非违约方合同义务的解放，并派生出交易自由的回复及违约方合同利益的剥夺。其追求的最终目标就是将当事人之间的权利义务关系回复到订立合同之前的状态。

对于合同解除的法律效果，学术界存在较大的争议，主要学说有四种：直接效果说、间接效果说、折中说和债务关系转换说。我国以前采取的是直接效果说，制定合同法时则采取了折中说。该学说认为，对于尚未履行的债务自解除时归于消灭(与直接效果说相同)，对于已经履行的债务并不消灭，而是发生新的返还债务(与间接效果说相同)。解除合同只是向将来发生效力，使双方当事人从将来的债务关系中解放出来;但并不必然影响在解除之前发生的权利和责任。也就是说，合同成立生效后，直至合同解除前该合同一直处于有效状态，自合同解除时才使得当事人之间的合同关系归于消灭。但出于对已经履行部分的尊重，解除合同原则上对以往不具有追溯力(学者观点不一，但均承认应区分不同情况，对非继续性合同具有追溯力，对继续性合同则不具有追溯力)。

解除权的行使，对于双方约定的给付义务中已经履行的部分，建立了返还义务。违约责任条款属于非继续性合同，守约方对于解除合同前已经受领的违约金，在解除合同后应当返还违约方。解除权只是变更了合同之债的内容，其债之关系仍然存在。由于合同解除不影响合同中结算和清理

二、关于违约金

违约金，是指因合同一方当事人违约而依照法律规定或合同的约定向对方当事人支付一定数额的金钱或者其它给付。就《合同法》第一百一十四条规定的违约金性质而言，属于赔偿性违约金(我国仅有限地承认惩罚性违约金)。《合同法》允许债权人对违约责任与损失赔偿请求权进行选择，但一般说来，不能同时主张损失和违约金(在损失高于违约金的情况下，违约金被赔偿损失所吸收)。一方当事人在解除合同之前已经构成违约，《合同法》并未明确规定在合同解除后排除违约责任的承担，由违约方承担违约责任，从逻辑上讲是可行的。但《合同法》亦未明文规定在因违约解除合同时，仍然应当按照合同的约定支付违约金。由于相关法条并未直接明确解除合同是否影响违约责任的承担，文义解释不能直接得出结论，就需要以其他方法来进行分析。

三、两类损失赔偿请求权范围的区分

支付违约金和赔偿因违约造成的损失均属于违约责任的形式。设定违约责任的目的在于以法律手段保障和监督合同的全面履行。《合同法》第一百三十条作出特别规定，违约造成的损失包括期待利益。该损失与承担缔约过失责任、解除合同的民事责任中所赔偿的损失在性质上是不同的。主流观点认为：由于合同解除，单纯地回复原状，只是在给付方面的归还，出于对解除权人的周全保护，对其信赖利益、固有利益方面的损失赔偿请求均应当予以支持(但不包括期待利益)。由此区别可以看出，设定合同解除制度通过对损失的赔偿范围的限制，所达到的最终法律效果就是在消灭合同权利义务的同时，最大限度地将当事人的合同利益回复到合同订立以前的状态;而不是按照合同的约定，赔偿在订立合同时所能预见或者应当预见因违约可能造成的损失。

如果允许解除合同时支付违约金，在适用《合同法》第一百一十四条第二款时，就会出现一定的矛盾。该法条规定，在约定的违约金低于造成的损失时，当事人有权请求人民法院或仲裁机构予以增加。守约方通过选择增加违约金(实际上可能包括了期待利益在内的损失)，与解除合同所主张赔偿的损失(不包括期待利益)相比，就产生了不同的法律效果。解除合同后支持违约金给付请求，一方面满足了订立合同的目的，在另一方面却违背了解除合同所要达到目的，这显然是不合理的。

四、体系解释方法之分析

《合同法》第九十七条规定了解除合同的效果：合同解除后，尚未履行的，终止履行;已经履行的根据履行情况和合同性质，当事人可以要求回复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。该法条见于《合同法》第六章“合同的权利义务终止”里面，其内容中规定了可以要求赔偿损失，但没有规定当事人可以要求违约一方承担违约责任(如支付违约金)。从该章中规定的合同权利义务终止几类情况的法律效果来看，均不存在在合同关系消灭的同时或者之后，还可以主张违约金的情况，当事人没有选择的余地。相对比而言，在第七章“违约责任”中，则规定了当事人对损失和违约金的主张可以进行选择。由此可以推断，《合同法》的立法本意在于，认为合同解除后，即对当事人的违约责任予以免除。

五、关于合同结算和清理条款的理解

合同中的结算和清理条款属于合同中相对独立的部分。所谓结算条款，就是当事人将某一时期内的各项经济收支往来进行核算的约定，其方式分为现金结算和转帐结算。结算条款包括了对双方已经发生的(实际履行的)金钱债权债务进行统计、核对工作的时间、方式、方法等内容。清理条款，是指双方当事人关于彻底解决、处理双方之间债权债务的约定。结算和清理条款均具有简化、明确处理双方债权债务方式的作用，相对独立于合同的债权债务。该条款在履行中可能调整当事人的权利义务(增加或减少债权债务)，但条款本身并不含有直接增加或减少债权债务的内容。

违约金条款则直接增加或减少当事人之间的债权债务。违约金属于从债，具有一定的担保性质。违约金条款从属于主合同而不能独立于主合同单独存在。合同解除后，合同的权利义务的终止，即包括主合同，也及于从合同的权利义务。因此，解除合同后，在法律没有明确规定的情况下，违约金条款的效力亦被解除，丧失对当事人的约束力。因此违约金条款不属于结算和清理条款。

六、解除合同对违约金产生不同影响之利益衡量

中国在市场经济建设的过程中，由于当前法律制度缺失、诚信失范等原因，部分市场交易主体恶意违约的情况屡见不鲜。支持守约方在解除合同时或者其后仍然有权主张违约金，有利于加大对违约方的惩罚，增加其违约成本，降低违约率，促进经济交往协调、有序地发展。现实生活中，存在着大量已经主张了违约责任的合同。如果解除合同后要返还违约金，由于守约方已经实现了自己合同的最大利益，就会对合同弃之不顾，导致当事人之间的合同关系长期处于不稳定的状态。相反的，如果对当事人解除合同之前或者同时主张违约金的请求予以支持，当事人只需要通知即可达到解除合同的目的(方式简便)，同时又能实现履行合同

的目的(通过领受违约金取得可期待利益等)。

笔者认为，由于在实现违约金之后解除合同，相对于双方当事人订立合同时的权利义务而言，进行了实质变更，违约方可以要求回复原状，向对方当事人主张返还违约金。此种处理方式的不利之处在于程序繁琐，并且由于倾向于保护违约方的利益，在一定程度上限制了守约方利用解除合同制度维护自己权益，以及及时终止那些没有存在必要合同的积极性。

但是，维护合同的效力和权威，是守约方实现自己合同权利时应当承担的合同义务之一。合同一旦订立，就应当予以最大的尊重和勤勉地履行。解除合同只是大量实际履行合同之外的特殊情况。由于解除合同是对合同的完全消灭，不可不慎，就应当予以合理限制。允许解除合同时主张违约责任，对于违约方来说，由于合同被解除，使其丧失了因履行合同取得期待利益的同时(一种制裁)，还承担了支付违约金的合同义务(又一种制裁)。在违约金包括期待利益的情况下，违约方被给予了双倍的惩罚。而在合同没有解除的情况下，违约方承担违约责任后，可以通过继续履行合同，实现自己的合同利益，弥补自己的损失。对比之下，解除合同时仍然支持违约金是不公平的。

当事人在行使解除权时，应当注意到解除合同在免除了自己合同义务的同时，也排除了因合同科以违约方的合同义务。由于合同解除权属于形成权，当事人在充分权衡利弊后可以选择是否行使以及何时行使。若认为主张违约责任对自己更为有利时，就没有必要通知对方当事人解除合同，而是要求其给付违约金，乃至于赔偿可得利益。此时虽然合同没有继续履行，但守约方可以依据合同履行抗辩权，使得自己在不构成违约的情况下，既拒绝履行自己的合同义务，又能通过主张违约金达到惩罚对方当事人的目的。

对于合同长期中止履行的问题，在理想状态下，由于违约方受到了违约制裁，守约方取得了违约金或者预期利益，违约方为摆脱不利地位，促使其主动要求协议解除合同，对债权债务进行清理。双方可以以不违反法律法规强制性规定的方式约定对违约金的处理，进而达到对守约方最大利益的保护下，及时对合同进行清理。同时，《合同法》第九十五条规定：法律没有规定或当事人没有约定解除权行使期限，经对方催告后在合理期限内不行使的，该权利消灭。违约方为避免对自己不利的状况，可以通过催告的方式，促使守约方及时行使解除权，进一步减少长期处于不稳定状态的可解除的合同，有效地解决合同长期中止履行的问题。

通过对双方当事人在解除合同过程中对立利益的考量，笔者认为，在合同不具备继续履行条件或者继续履行将导致守约方较大损失的情况下，可以支持其主张违约金的请求，以避免违约方在实际取得合同利益后恶意违约，使守约方完全丧失期待利益，迫不得已解除合同时却不能得到合理救济的情况发生;在守约方仍然具备继续履行合同的充分条件时，对主张违约金的请求则不予支持，从而实现对合同当事人双方利益的有效衡平。

结论:

合同因一方当事人违约而解除后，在守约方可以选择继续履行合同不会导致其不能实现合同目的的情况下，不应支持其给付违约金的请求。其根本原因在于，合同解除后，当事人原则上不再享有合同所约定的权利。就本案而言，人民法院应当确认甲公司解除合同有效，驳回甲公司要求乙公司支付违约金的诉讼请求。