比较法学视域下中日个人信息法律保护比较研究
[摘要]个人信息保护在当下盛行大数据的环境下逐渐地列入到我国各领域学术研究热点之中，更是法学学界的聚焦热点问题。从最开始的欧盟的一般数据保护条例生效开始，个人信息保护的研究在全球范围内产生了极大影响，随之而来也引发不少争议和论点。尽管中国和日本两国的经济状况和社会情形是呈现不同的多样化，但两者都具有一个共同的发展趋势，就是互联网在国家的普及率在逐漸攀升。所以，不管你使用什么技术，在每一个部门领域中以互联网为基础对于信息的收集和处理这一方面都是具有巨大重要性的。因此重视个人信息的法律保护显得愈发重要。
[关键词]个人信息信息保护法律保护
一、个人信息概述
基于各国不同的国情，每个国家在立法上对个人信息的界定称呼稍有不同。最开始是将个人信息保护作为一种隐私找到其的立法的最开始起点，因此，这也直接关系到了这个命题在法律保护对象是不是合意的，因此我们可以认为个人信息的界定是通过立足语一个国家本国国情中的多元法律关系之后得出的。
其实在我国新颁布的民法典中就有明确的对个人信息做出的规定：“个人信息是以电子或者其他方式记录的能够单独或者与其他信息结合识别特定自然人的各种信息”这是我国民法典对个人信息的最新的权威的界定。其次，在我国的《个人信息保护法》(草案)中也有更具体的说明。而在日本的《个人信息保护法》是早于我国的，早在2005年日本就已经开始正式施行了，其中的具体界定首先体现在第2条第1项：“本法所称的‘个人信息’是与生存着的个人有关的信息中因包含有姓名、出生年月以及其他内容而可以识别出特定个人的部分。咱们中文语义上是“个人信息”的日语是において「個人情報」。
二、中日两国个人信息法律保护的历史发展
(一)中国个人信息法律保护的发展
相比而言，我国对个人信息权的保护发展历史比较短暂，最初中国的立法没有采用“个人信息权”的概念，而是在人们的日常生活中常常提及“隐私”的概念。对于此项“隐私”，具体体现在《全国人大常委会对一些案件不公开审理的决定》，在该《决定》中特别提到了以保护民众的隐私为目标的国家政法部门的案件公开原则，体现在人民法院审理案件中的涉密保护一是涉及个人隐私不公开，二是18周岁以下的未成年人的案件不公开。这项《决定》算是最早确立了不公开审理案件中当事人的诉讼权利。然后随着中国政治、经济的开放，以及法律改革，“隐私权”渐渐取代了“隐私”这一通俗的说法，并被立法机关、行政机关和司法机关广泛使用。如《未成年人保护法》、《妇女权益保障法》等法律将隐私权确立为一项实体权，且最高人民法院的司法解释也承认隐私权是一项公民权利。到了21世纪初，信息化进程的加快和人们对个人权利意识的提高，“个人信息权”的概念开始出现在与信息化和消费者权益保护有关的地方性法规之中。这是因为在2012年我国曾在全国性的媒体平台式披露了两则关于非法买卖个人信息的消息从而敲响了了社会各界对个人信息保护的警钟，其一是某银行职工私自泄露并出售客户信息，二是某公司为谋取利益低价贩卖1.5亿个人信息。
从我国的个人信息的法律保护近20年的发展情况来看，2000年的《全国人民代表大会常务委员会关于维护互联网安全的决定》第4条规定应该是最早的雏形，到了2009年，刑法修正案(七)中体现为了新增加的两种侵犯个人信息的罪名，渐渐地在2010年之后越来越完善(详见表1)。最近的是2020年10月我国出台了近八千字的《个人信息保护法(草案)》，全文细致又富含法学价值，这是我国在法律层面上系统性定义的首次尝试，也能看见我国在努力构建个人信息保护与监管。
表1 我国个人信息保护的发展
时间 相关内容 意义
2012 《全国人民代表大会常务委员会关于加强网络信息保护的决定》 首次明确的上位法依据
2013 《电信和互联网用户个人信息保护规定》 工信部专门文件
2014 《消费者权益保护法》 规定经营者的保护义务和侵权责任
2015 《刑法修正案(九)》 扩大犯罪主体范围和侵犯个人信息行为方式
2017 《民法总则》 规定自然人个人信息受法律保护
2019 《民法典人格权编草案(二次审议稿)》 单章列出
2020 《个人信息保护法(草案)》 首次尝试独立成文系统定义
(二)日本个人信息法律保护的发展
由于日本国内早期实行电子化政府的活动，通过电子化的方式来实施国家行政管理工作，因此拉开了日本个人信息法律保护的序幕。在此时，一是极好的建立了信息公开体制，二是在对公民个人信息的收集过程中自然而然诱发潜在侵害个人信息的风险。从这个现实来说，我们可以推论日本对个人信息保护的意识是从这个时期开始实施的。
1970年开始入地方实践的时期，由于特殊国情日本采取了以各个地方的政府为主体相继制定了具有各地特色的个人信息保护条例。比如德岛市政府就第一个制定了计算机组织运营审议会的条例，这是一部计算机运营规章为主要且涉及个人信息保护的第一个地方性条例，紧接着东京市在1975年制定了类似的计算机组织运营条例。到了1999年此时全日本范围内已经有了含23个都道府县的12个《个人信息条例》。
通过梳理发现，日本的个人信息法律保护最开始成体系化的标志应该是由日本个人信息保护法制化专门委员会提出的《关于个人信息保护基本法大纲草案》，这是早在2000年即提出了的;然后长足进步是三年之后的日本国家议会通过的与网络隐私权和个人信息保护相关的“五大法案”，其中最为重要的就是个人信息保护法。至此，日本有关个人信息保护法制化的框架初步建成。最后的成熟是在经过2019年正式通过个人信息保护法系统修改大纲后，经历2020年再度审议后日本政府内阁会议正式通过此修正案。
表2 日本个人信息保护的发展
日本 中国
1987年 《关于金融机构等保护个人数据的指导方针》 2000年 《全国人民代表大会常务委员会关于维护互联网安全的决定》第4条
1988年 《关于民间部门个人信息保护指导方针》 2009年 刑法修正案(七)
1991年 《关于电气通信事业保护个人信息的指导方针》 2012年 《全国人民代表大会常务委员会关于加强网络信息保护的决定》
1999年 《个人信息条例》 2013年 《電信和互联网用户个人信息保护规定》
2003年 《个人信息保护法》 2017年 《民法总则》
2017年 新《个人信息保护法》 2019年 《民法典人格权编草案(三次审议稿)》
2019年 《3周年复审：个人信息保护法系统修改大纲》 2020年 《个人信息保护法(草案)》
2020年 《个人信息保护法》修正案
三、中日两国现行个人信息保护的法律体系比较
(一)中国现行个人信息保护的法律体系
目前来说，在我国法律体系之下其实已经有多个部门法规对个人信息保护的关连内容，但其实最根溯源，无论是从法的位阶效力来看，还是法的一般适用来看，民法典才是我国确立个人信息保护的主干所在，也是嘴鸥能明确其相关权益的根本体现。我国民法典其实在总则编中就把的个人信息保护纳入了，从法典文本来看是放在了“民事权利”一章，也就是第111条的内容。深入来说，这是在将详细具体的阐述提升到了独立成编的人格权编中。因此，我们可以论证民法典将人格权独立成编的举动是基于社会现实需要的明智之举。主要体现在以下的几个层次：
第一，从概念界定上来说，民法典对个人信息的界定详尽明确。如从人格权编的第六章的隐私权内容中，我们也能看到“个人信息保护”这个专题下的个人信息的具体几种概念和类型、以及采取的原则与一般规则、相应的法律义务与法律责任等，笔者认为这从“是什么”、“为什么”、“怎么做”作出系统性规定。
第二，从权益归属上来说，它的民事权益属性在民法典中得到了明确的例证说明，是一种私权益。明文规定说自然人的个人信息是受法律保护。简单理解就是，首先民法典调整的是平等的民事法律关系，这是法理学意义上的共识，这其中就包含了以平等为根本的几类主体的民事法律关系，分别是自然人、法人、非法人组织这三者。那么同样的道理，从国家国家机关与非国家机关的角度而言也是民法典所要调整的。因此，我们可以总结为，在处理自然人的个人信息者之间存在的是基于平等的类契约的民事权利义务关系，所以说落到“个人”也就是自然人身上就是对其个人信息享有的民事权益的一种。
第三，关于个人信息的隐私内涵是否周延。我们在民法典中能看见我国将个人信息分为一是已经合法公开的信息，二是未公开的信息这两种类别的隐私内涵上的划分两。深入来说，从自由处理的权属划分上来说，已合法公开的信息原则是存在自由的处理的法律依据的，但也有例外，最严重的情况是个人信息的主体明确拒绝或者处理该信息侵害其重大利益了，那么这个时候任何的公开个人信息都是不可取的，所以说对待尚未公开的个人信息我们首先要就有合法合规的使用环境要求，还要有严格的自然人取得同意的必要性条件。
(二)日本现行个人信息保护的法律体系
经济基础决定上层建筑，同样的高度的大数据背景也造就了日本法律体系在个人信息保护领域的长足发展。换言之，通过对一系列的政府基本方针政策来一一因时制宜的上到整个个人信息行业、下至自然人个体的各类保护个人信息的各种措施、义务、责任等做出规定，从而重视个人信息的正当且有效利用在促进新兴产业的创造、实现充满活力的经济社会和富足的国民生活上的作用以及其他个人信息的作用，保护个人的权利或利益”。这样的周到运用，我们通过2020年日本的个人信息保护法修正案也能体会到日本囿于岛国自身的资源环境短板之困境下，为了保证个人信息权利立法保护在日本能够实施效果而设置各种保护促进方法，就比如新法适应2年的试行期等等。
四、以日本个人信息保护制度探索中国经验
日本构建个人信息保护法律制度的时期在亚洲是相对较早的，其相关制度构建的经验也较为丰富，借鉴其制度有利于完善中国在当前立法实践方面的不足。
(一)构建完善的个人信息保护关联立法
就比如日趋盛行的网络购物消费或者外卖订餐中，客户下单决定购买某一商品的同时，客户的通讯方式、收货地址等个人信息都会被各大信息平台利用。进一步地，来说大家利用形形色色的互联网打车平台预约出行具时也需要提供如乘车人电话号码、出发地、目的地等个人信息。针对个人信息的收集、利用以及深度开发看似会促进整个社会信息化产业的进一步发展，但现实情况也暴露出如某滴平台顺风车事故等不容乐观的情况。为了完善立法上的不足。所以健全个人信息保护的关联立法尤为重要，特别是在新冠疫情长期化影响带来的健康出行码等现实需求下显得愈发重要。
(二)加强个人信息保护国际间交流合作
正如构建人类命运共同体话题在全球范围内的适用，个人信息法律保护在它的形成立法原意上和立法的体例构建等方面其实是具体考察当下了社会生活的瞬时性和全球性做出的，也因此在全球疫情影响的今天，一说到重要社会资源，个人信息是我们不可避谈的，这切切实实是一个火热的全球性法律问题，因此，我们必须因时制宜，既要将世界信息化发展纳入国家发展项目中密切关注，又要及时完善此命题的国际交流合作机制。这应该是域内域外的联动交流合作。
(三)因时制宜完善法律责任体系
个人信息安全的保障至关重要，侵犯公民个人信息的非法行为需要严厉制止，不论在任何的法律关系中权利与义务是需要与法律责任相适应的。因此，我们要善于因时制宜的将法律责任体系的构架从承担不同的法律责任上继续细化。这其中应是包含了从民事、刑事、行政三个层面的。所以说，我们可以学习比如日本对于侵犯消费者个人信息行为的处罚原则，然后根据我国对于个人信息保护的实际情况，提高我国构建和完善个人信息保护的科学性与合理性。
结论
我们已经认识到了个人信息法律保护在现代社会中的极大重视，不仅仅是文中所论的中日两国受重视，同样在欧盟的GDPR、德国联邦数据保护法、韩国信用信息的利用及保护法等均有体现。虽然我国学界对于民法典仅使用“个人信息保护”这样的表述存在诸多争议，但我国当务之急应该落脚在提高对个人信息保护内涵的认识，尽快落实适合我国国情下的个人信息法律层面的保护。尽管中日两国个人信息的法律保护上存在因为法律制度产生的差异，或者因为基本原则产生的差异等等可以借鉴包括日本在内的先进国家的有益的经验和发现其在实践过程中的不足。但我们都能抓住一个共性，那就是将个人信息保护的相关立法制定颁布作为良好开端，实现法意下的有效实施。
参考文献
[1] 《中华人民共和国民法典》第1034条第2款
[2] 《个人信息保护法》第4条
[3] 『個人情報保護法』第二条この法律において「個人情報」とは、生存する個人に関する情報であって、当該情報に含まれる氏名、生年月日その他の記述等にょり特定の個人を識別することができるもの
[4] 日本《全国人民代表大会常务委员会关于维护互联网安全的决定》第4条“对有非法截获、篡改、删除他人电子邮件或者其他数据资料，侵犯公民通信自由和通信秘密的行为，构成犯罪的，依法追究刑事责任。”
[5] 日本关联五法案：除作为基本法的《个人信息保护法》之外，还包括《行政机关保有个人信息保护法》、《信息公开、个人信息保护审查会设置法》、《独立行政法人等保有的个人信息保护法》、《伴随<行政机关保有个人信息保护法>等施行而整理相关法律的法律》.
[6] 《中华人民共和国民法典》第111条、第1034条第1款
[7] 黄晨.日本个人信息保护法立法问题研究.[D]重庆大学.2014.
作者简介：阿依金饰(1997-) 女 四川喜德人 彝族 职称：无 学位：硕士研究生 研究方向 ：法学理论
作者：阿依金饰
摘要：就像舞台上的演员会受制于幕后的导演及编剧，在比较法学的理论表象背后，也有一些决定着比较法学走向的因素。其中，比较法学研究者所在国家及其法律在世界法律格局中的强弱程度，会影响到比较对象的选择。比较法学研究者在普适主义与历史主义之间的不同倾向，会决定他对法律移植的态度。比较法学研究者在立法者与阐释者之间的不同站位，会决定他的学术理论是科学的还是解释学的。比较法学研究者与政治的关系，也会决定其作品的学术成色与政治成色。通过察看比较法学表象背后的若干因素，有助于增强比较法学研究者的角色意识，有助于洞悉中国法律在比较法学中的地位，同时还有助于从比较法学的角度提升中国的制度能力与文化实力。
关键词：比较法;学术自觉;文化解释;法律移植
一、引言
比较法学作为一门学科或一个相对独立的研究领域，当然是晚近以来才出现的。但是，比较法学作为一种研究方法，则由来已久。正如达维德所指出的，“对不同地区的法制进行比较研究，其历史同法学本身同样古老。”让我们回想一下，从亚里士多德的《政治学》到孟德斯鸠的《论法的精神》，众多经典的法学名著，几乎都运用了比较法的方法，几乎都可以归属于比较法学的文献库。在今日中国的法学论著中，比较研究的方法更是得到了普遍的运用。
考虑到这样的历史与现状，我们甚至可以夸张地说，一切法学都是比较法学，一切法学都属于比较法学。造成这种“比较法帝国主义”的原因在于，比较乃是思维的一般特征，是研究法律的基本方法。对此，美国学者斯旺森有一个直截了当的概括，他说：“没有比较的思维是不可思议的，如果不进行对比，一切科学思想和所有科学研究，也都是不可思议的。明显的和含蓄的比较充满了社会科学家的著作，并且从一开始就是这样。”
即便如此，我们也应当反过来，从另一个角度来思考：比较法学既然已经成为了一个约定俗成的概念、一种特定的研究方法、一个特定的研究领域，甚至是一个相对独立的分支学科，那就意味着，比较法学还是包含了某些特别的因素，足以使它在法学理论的世界中独树一帜。这个独树一帜的法学理论板块，虽然已经催生了大量的基础理论文献，但是，在比较法学研究成果不断涌现的进程中，依然有一些背后的问题，值得挖掘出来并予以剖析。因此，本文立足于对比较法学研究的反思，分述隐藏在比较法学表象背后的四对范畴：法律与国家，求同与辨异，功利与文化，政治与学术。希望通过这四对范畴的梳理，深化对于比较法学基础理论的认知，进而增进中国比较法学的学术自觉与学术自省。
二、法律与国家
从形式上看，比较法学研究的核心，就是把一种法律与另一种法律进行比较研究。在这种比较研究展开之前，比较法学研究者首先必须解决的问题是：谁跟谁比较?亦即比较对象的选择问题。那么，比较法学研究者是怎样选择比较对象的?
当代中国的比较法学者，在选择比较对象的时候，通常习惯于把中国法律与美国法律进行比较，或者是与英国法律、德国法律、法国法律进行比较，或者是与日本法律进行比较。但是，有中国的比较法学者把中国法律与肯尼亚法律、莫桑比克法律进行比较研究吗?似乎没有，或者很少。如果说肯尼亚、莫桑比克离中国较远，那么，有中国的比较法学者把中国法律与缅甸、不丹、锡金、阿富汗、巴基斯坦的法律进行比较吗?似乎也很少见到，即使有学者做过这样的比较研究，也较少为人所关注。
问题由此产生：为什么当代中国的比较法学者更愿意、更习惯于把中国法律与美国法律进行比较?回答是，因为美国是强势国家，美国法律是强势法律。由此，我们可以看到，在比较法学研究的表象背后，还有一个真实的格局：作为比较对象的法律，存在着强势法律与弱势法律的差异。在通常情况下，比较法学者更愿意把自己所置身于其中的法律与另一种更强势的法律进行比较，至少也要找一些与自己所置身于其中的法律在强弱程度方面大致相当的法律来比较。如果没有比自己所置身于其中的法律更强势或大致相当的法律，那么，比较法学多半会衰落。因为这样的法律格局，不能激发学者从事比较法学研究的热情。
在中国的历代《刑法志》中，以及其他的中国古典法律文献中，我们几乎看不到周边国家的法律，周边国家的法律几乎就不在中国学者的视野之中。虽然有学者把中国的比较法学回溯至中国的春秋战国时代，甚至更早，但是，严格说来，从秦朝到19世纪中叶，中国没有现代意义上的比较法学。原因很简单，在“中国一四夷”格局中，“四夷”的法律，即使存在，也不值得拿来与“中国”的法律相提并论、比较研究。正如石介在《中国论》中所言：“四夷处四夷，中国处中国，各不相乱，如斯而已矣”。既然各不相乱，互不关涉，当然也就没有比较研究的必要。
直至19世纪后半期，来自“泰西”的法律才开始进入中国研究者的视野。19世纪末20世纪初，中国的比较法学研究著作才开始如雨后春笋般地涌现，比较法学才开始在中国迅速兴盛起来。“1913年，在上海成立了中国的第一个比较法学组织——比较法学会，王宠惠当选为首任会长。1947年，任比较法学会会长的是杨兆龙，他还当选为国际比较法学会理事。在此过程中，比较法杂志也开始亮相学术界，最早的是东吴大学法学院的《法学季刊》(后改名《法学杂志》，创刊于1922年)。同时，东吴大学法学院的英文版《中国法学杂志》(China Law Review，1922年至1940年)，也是一个比较法论坛。”以至于东吴大学法学院，也要于1915年改称中国比较法学院。在众多的比较法学著作中，有一个特点是共通的：用来比较的法律主要是美国、英国、德国、法国、日本的法律。为什么是这些国家的法律进入了中国比较法学研究者的视野?原因就在于，这些国家的法律是那个时代的强势法律。在中国比较法学快速兴起的时代，也是中国固有的法律迅速跌入低谷的时代，相对于欧美的强势法律，那个时代的中国法律居于弱势法律的地位。
在美国，比较法学研究一直比较衰落，正如杜鲁贝克所言，“美国人对第三世界了解得很少，对那些国家的法律体系实际上一无所知。美国大学里的比较法研究从来就不强。我们在这领域所因袭的，主要是来自纳粹占领的欧洲的难民的著述，而他们所注意的基本上都是欧洲法律。”这就是说，美国的比较法学著作，主要是“欧洲难民”写成的著作。美国的比较法学研究为什么不强?根本的原因在于：在“纯正”的美国学者看来，美国法律是最强势的法律，置身于这种最强势法律之中的美国学者，没有兴趣把美国法律与其他法律进行比较研究。因为，在他们的眼里，主要是在他们的潜意识里，相对于美国法律，其他国家、其他地区的法律都是弱势法律。美国学者放眼环顾，找不到堪与美国法律进行比较的法律。这就像在传统中国，自以为是的中国士大夫，从来不会把“乌鸡国”的法律与“天朝上国”的法律进行比较研究，因为根本就没有可比性嘛。现在，同样的格局再次浮现。只不过是曾经峨冠博带的中国士大夫替换成了哈佛、耶鲁的法学教授。为什么中国的比较法学研究者不会把中国法律与肯尼亚法律、莫桑比克法律进行比较研究，原因也在这里：虽然相对于美国法律，中国法律可能不享有强势法律的地位，但是，相对于肯尼亚法律、莫桑比克法律，中国法律又居于强势法律的地位。
进一步看，强势法律为什么强?弱势法律为什么弱?其实法律自身无所谓强与弱。法律只是写在纸面上的一串串字符，纸面上的字符有何强弱可言?即使是行动中的法律，也无所谓强与弱，因为行动中的法律，也只是特定群体的行动所需要遵循的不成文规则而已，这样的不成文规则，同样无所谓强弱。法律的强弱，取决于它背后的国家(或政治共同体)。国家强大了，这个国家的法律自然居于强势地位，上升成为强势法律;一个国家弱小，这个国家的法律只好屈居于弱势地位，蜷缩成为弱势法律。法律就像语言，或者就是语言的一个组成部分，其或强或弱，正好可以充当测度国家强弱状况的标尺。一个居于强势地位的国家，它的法律一定是强势的;弱势的法律，只能与弱势的国家如影相随。因此，强势法律与弱势法律之间的对比关系，其实就是强势国家与弱势国家之间的对比关系。
因此，从表面上看，比较法学的研究对象是法律，研究者是在选择不同的法律进行比较研究;从根本上看，比较法学的研究对象其实是国家，研究者是在选择不同的国家进行比较研究，因为，法律总是依附在国家的躯体上的。不同国家之间的强弱关系，是牵动比较法学研究的一根看不见的缰绳。比较法学的研究者比较什么，选择什么样的法律进行比较研究，主要就是由这根缰绳牵动的。当代中国的比较法学为什么“言必称美国”，就因为美国是强势国家。1899年的梁启超在自己的比较法学论著《各国宪法异同论》一文中高调称颂英国宪法，认为英国宪法是“完全无缺”的宪法，背后的原因也在于，那个时期的英国是全世界最强势的国家。
如果以上的分析有一定的道理，那么，如果一个国家的比较法学发达而兴盛，恰恰意味着这个国家还不是最强势的国家，当然也不是最弱势的国家。最弱势的国家及其法律只有极其微弱的对话能力，甚至不足以支撑一门专业化的法学体系中的比较法学。我没有做过专门的调查，但我猜测，在全球200个左右的国家中，没有展开比较法学研究的国家恐怕还不止一个或两个。由此，我们可以做出这样一个推论：拥有最强势法律的国家，以及法律最弱势的国家，比较法学都不甚发达。剩下的中间状态的国家，多多少少都有一些比较法学研究。但是，这些国家的比较法学者在选择比较对象的时候，仍然会呈现出这样一种规律：某个国家内居于主流地位的比较法学，大多盯着那些比本国更强势的国家及其法律，同时也会盯着那些跟本国同等强势的国家及其法律，较少把那些比本国更弱势的国家及其法律作为比较研究的对象。
国家强则法律强，国家弱则法律弱。法律与国家之间的这种关系，既决定了比较法学的研究对象，同时也决定了比较法学在世界各国的分布格局。
三、求同与辨异
把两种或多种法律进行比较研究，到底是要“求同”?还是要“辨异”?有人可能回答说，既求同，也辨异，求“异中之同”，辨“同中之异”。这样的说法似乎有道理：一方面，如果不求同，似乎就没有比较的必要，譬如，把一块石头与一片树叶进行比较，似乎意义不大，因为没有相同点;另一方面，凡是比较，作为比较对象的两个事物，必然有一定的差异，否则比它干什么?——但是，这种大而化之的回答并不能阻挡进一步的追问：在笼而统之的比较法学背后，是否可以分为两条路径：求同性质的比较法学，与辨异性质的比较法学?我的回答是肯定的。
求同性质的比较法学研究，主要在于寻求普遍性，主要受到了普适主义价值观的支配。辨异性质的比较法学研究，主要在于强调特殊性，主要受到了历史主义价值观的支配。试举例说明：在德国法学史上，蒂抱的论文《论制定一部统一的德国民法典的必要性》，主张模仿法国民法典，为德国制定一部综合性的民法典，并通过统一的民法典，促成德国国家的统一。从比较法学的角度来看，蒂抱的立场是求同，认为德国民法应当更多地靠近法国民法，体现的就是以求同为诉求的比较法学主张。但是，萨维尼的论文《论立法与法学的当代使命》并不同意蒂抱的求同主张，他说，虽然“我们心中所竭诚向往的，乃为同一目标，而朝思夕虑者，实现此目标之手段也。”正是对手段的不同理解，萨维尼表达了一种以辨异为追求的比较法主张：法律乃是一个民族共同意识、共同信念的体现。萨维尼说：“在人类信史展开的最为古远的时代，可以看出，法律已然秉有自身确定的特性，其为一定民族所特有，如同其语言、行为方式和基本的社会组织体制。不仅如此，凡此现象并非各自孤立存在，它们实际乃为一个独特的民族所特有的根本不可分割的禀赋和取向，而向我们展现出一幅特立独行的景貌。将其联结一体的，乃是排除了一切偶然与任意所由来的意图的这个民族的共同信念，对其内在必然性的共同意识。”
求同性质的比较法研究一般立足于寻求法律文本、法律器物、法律技术之同。譬如，蒂抱希望制定一部像《拿破仑法典》那样的德国民法典，就是希望德国民法典在法律文本上模仿法国民法典。再譬如，当代学者倘若要替本国的刑事诉讼法引入“沉默权”制度或“米兰达规则”，或者是要借鉴某国的物权公示制度，或者要引进法袍之类的某种法律设施，就是在寻求法律技术、法律器物之同。这样的比较法学研究，打个比方，就像是对两棵树的树干、树枝、树叶的比较研究，或者就像是对两棵树的树冠的比较研究。园艺师为了让这棵树与另一棵树更相似，就对这棵树进行修剪，把这棵树的整体形象修剪得跟另一棵树几乎完全一样。园艺师的这种活动、这种追求，就类似于求同性质的比较法学研究。在中国大陆关于民法、刑法、诉讼法等具体法律制度的研究中，这样的比较法学研究很普遍、很流行。这样的比较法学研究与蒂抱的比较法学研究，都属于求同性质的比较法学研究。
辨异性质的比较法学研究一般倾向于辨识法律根源、法律传统、法律精神之异。譬如，萨维尼认为，法律就像语言一样，是从一个民族的历史过程中生长、演进而来的，因而，德国民法不宜通过模仿法国民法来制定。这样的比较法学研究，就仿佛对两棵树进行比较，既要比较两棵树的树冠，同时更要比较两棵树的根系，甚至要比较根系所置身于其中的土壤。如果针对法律之树的根系、土壤进行比较，得出的结论主要是差异。看得见的法律之树可以修剪得大致相同，譬如，都规定了“正当程序”，但是，支撑法律之树的根系、土壤，能够“修剪”得大致相同么?在法律移植的过程中，可以借鉴、模仿法律之树的形状甚至颜色，但是，能够把法律之树的根系、土壤也一并移植过来么?如果不能，仅仅截取某种异质的法律之树的树枝、树叶，能够在本国的法律之树上成功地嫁接么?能够在本国的法律土壤中茁壮生长么?这些问题，都是辨异性质的比较法学研究旨在强化的问题。
通常说来，求同性质的比较法学研究秉持的普遍主义价值观，与现代主义、进步主义甚至“单线进化论”分享了大致相同的思维方式。福山的“历史终结论”是这种思维方式的形象化表达。“法律全球化”命题则是这种思维方式在比较法学研究领域内的凝结。相比之下，辨异性质的比较法学研究侧重于诉诸历史，诉诸传统，强调本国经验、本族习惯、本地智慧、本土知识，或吉尔茨所说的“地方性知识”，因而具有更加明显的保守主义的特征，与多元主义、后现代主义分享了某些大致相同的思维方式。艾森斯塔特的“多元现代性”就是关于这种思维方式的集中阐释。千叶正士的“法律多元论”则是这种思维方式在比较法研究领域内的直观体现。
如果要对这两种不同的比较法学研究进行评价的话，那么，它们各有其优长之处。求同性质的比较法学要求更多地靠近某种“先进”的，或强势的法律，对法律移植保持某种乐观的态度，有助于丰富本国的法律资源，有助于推动本国的法律创新、革新。特别是金融、互联网、高新技术以及太空、海洋等新兴领域内的法律，由于与科技变革紧密结合，与特定民族生活、特定文化传统的关联度、依赖度较弱，因而比较容易借鉴移植别国的法律。但是，求同性质的比较法学研究在家庭法、诉讼法、宪法等相对传统的法律领域，则存在着较多的局限性。因为，两个国家很可能都在宪法文本中明文规定了民主制度。如果仅仅比较两国的宪法条文，则会发现两者之间共性很大，譬如，都承认民主、平等、独立审判。但是，在“民主”、“平等”、“独立审判”这些相同法律用语的背后，“民主”的实际运行、“独立审判”的真实状况，都可能各具形态，甚至会大相径庭。至于“平等”与“反歧视”，更是各国“都有一本难念的经”。大致说来，就政治领域、家庭领域的法律而言，求同性质的比较法学研究，恐怕会面临着更多的障碍。而且，这种障碍还不仅仅是一个意识形态的问题，也不是“一下决心”就能够顺利解决的问题。
相反，辨异性质的比较法学研究，则可以在政治法、家庭法等领域取得更多的学术成就。因为政治法、家庭法更多地受制于本国的民族性格、文化传统、心理结构、风俗习惯。在这些领域，法律会更多地受制于时间上的“过去”而不是空间上的“异域”。传统的民法，由于充当了一个国家、一个民族社会生活的百科全书，同样会较多地受制于本国、本民族的文化与传统。以萨维尼为代表的历史法学派反对简单地移植法国的民法典，能够有效地阻止德国民事立法领域的模仿主义，原因就在这里。
四、功利与文化
在比较法学的表象背后，还存在着指向上的差异：既可以是文化指向的比较法学，还可以是功利指向的比较法学。两者的区别在于：文化指向的比较法学研究旨在解释，以寻求意义为追求，可以视为人文学科取向的比较法学;功利指向的比较法学研究旨在改变，以完善法律为追求，可以视为社会科学取向的比较法学。
先看功利指向的比较法学。在19世纪，为了救亡、自强，中国人提出了“师夷长技以制夷”的主张，这就是典型的功利指向。在同样的逻辑上往前延伸，从“师夷之技”延伸至“师夷之法”，比较研究各国法律制度也是为了自强、救亡。这种功利指向的比较法学研究，构成了所谓“法治后进国家”比较法学的学术主流。正如当代学者所言，“中国近代比较法研究，崇尚的始终是西方先进的法律理念，追求的也是西方先进的法律制度。尽管这些先进的理念和制度，有的与中国的现实相差很远，有的甚至还有矛盾和冲突，但研究者们却一直孜孜于此，未曾动摇和气馁过。”为什么“一直孜孜于此”，背后有功利的目标存焉。
在中国近代的比较法学史上，上文引证的梁启超的《各国宪法异同论》是一篇重要的文献。这篇以比较宪法为主题的论文，对英国的宪法与政治赞美有加、无限推崇，其实是为中国的宪法和政治描绘了一个可供模仿的理想图景。此外，梁启超还写下了一系列的比较法学著作，譬如，比较各国国会制度的《中国国会制度私议》，比较各国宪法的《宪法之三大精神》，等等。梁启超比较各国法律的目的是什么?一言以蔽之，为了救亡、救国、救时。对此，梁启超在1904年的《中国法理学发达史论》一文中，明确地写道：“逮于今日，万国比邻，物竞逾剧，非于内部有整齐严肃之治，万不能壹其力以对外。法治主义，为今日救时唯一之主义。立法事业，为今日存国最急之事业。稍有识者，皆能知之。而东西各国之成绩，其刺激我思想供给我智识者，又不一而足。自今以往，实我国法系一大革新之时代也。”这几句话，实为功利指向的比较法学研究者的自画像，同时也揭示了功利指向的比较法学的理论逻辑：由于其他国家在法治、立法方面，已经取得了很好的成绩，能够在思想、智识方面带给我们各种各样的刺激与启发，因而，通过借鉴其他国家的法治成绩，可以促进中国法系的革新，可以完善我国的法治与立法;至于完善法治与立法的最终目标，则是为了救时。在当代中国，比较法学研究的代表性学者亦是在同样的功利逻辑上理解比较法学：“比较法在中国正在重新出发，比较法作为改革的有力工具，……曾经发生强大效用。”比较法学的“强大效用”就是比较法学在功利方面的效用：它是“改革的有力工具”。
文化指向的比较法学侧重于解释的进路，它对各国法律进行比较研究的主要目的，不在于追求立竿见影的社会效用、政治效用，而是在于寻求意义。比较法学研究在寻求意义的过程中，特别是在交流这些意义的法学活动中，还可以传递、共享这些意义。这其实是一种人文性质的知识生产与知识消费。通过这样的比较法学研究，人们关于这个社会、这个世界的认识可能因此而趋于一致，社会共识可能由此而形成;即使不能达成一致，彼此之间也可以明确关于意义的分歧在哪里，在一定程度上，这也是一种存异的人类共识。
这种立足于文化解释的比较法学，有一个坚实的理论基点：人是一种寻求意义的动物。任何人在任何时候，都生活在人类自己建构起来的意义之网中。人类寻求意义，当然要通过哲学、伦理学、历史学等人文学科，但是，比较法学也可以做出相应的贡献。通过意义的生产，比较法学有助于为人类自身编织一个意义的世界，在这个由“意义之砖”搭建起来的平台上，人类达成了共识，人也因此而成为一个类的存在，人类共同体也因此而得到有效的整合。
进一步看，以寻求意义作为追求的比较法学，本质上是把不同类型的法律作为不同的语言来加以比较，极端一点说，这种意义上的比较法学，甚至可以缩减为语言学，或许可以称为“比较法律语言学”，亦即是关于法律语言的比较研究。德国学者卡西尔曾经这样解释历史学家，他说：“在某种意义上说，历史学家与其说是一个科学家不如说是一个语言学家。不过他不仅仅研究人类的口语和书写语，而且力图探究各种一切各不相同的符号惯用语的意义。……历史学家所寻找的毋宁是一个旧时代的精神的物化。他在法律和法令、宪章和法案、社会制度和政治机构、宗教习俗和仪式中寻找着共同精神。”卡西尔对历史学家的这种描述，完全可以用于描述寻求意义的比较法学家，因为，“在法律和法令、宪章和法案”中寻找“共同精神”的历史学家，其实就是寻求意义的法学家或比较法学家。
在当代中国的正式制度中，法学被归属于社会科学。然而，着眼于文化指向、意义生产的比较法学由于偏重于人文学科，因而不太容易占据主流地位。但是，这样的比较法学却可以充当法学与其他人文科学之间的桥梁。譬如梁治平的《寻求自然秩序中的和谐》，就属于这种指向的比较法学论著。此书的副标题虽然指明了这是一项“中国传统法律文化研究”，但是，此书的内容却是典型的比较法学研究，譬如，此书比较了中国的《法经》与西方的《十二表法》，又把中国的“义利之辨”与西方的“权利义务”进行比较对照，诸如此类，都体现了文化指向的比较法学之旨趣。
比较法学研究中的功利指向与文化指向，还可以看作是“科学”与“解释学”分别作用于比较法学所导致的不同结果。大致说来，功利指向的比较法学主要是科学的比较法学，它的基本预设是，比较法学是一门科学。所谓科学，按照梁启超的说法，“应如鉴空衡平，是什么，照出来就是什么，有多重，称出来就有多重，把自己主观意见铲除净尽，把自己性格培养成像镜子和天平一样。”在科学或社会科学的范式下，比较法学以社会实证、逻辑实证等方法，对不同的法律进行科学的比较。譬如，对法律条文进行科学的比较，得出科学的结论，进而为相关法律制度的建立与完善提供科学的依据。
相比之下，文化指向的比较法学主要是解释学的比较法学。这种比较法学的前提是，“我们应当把人定义为符号的动物来取代把人定义为理性的动物。只有这样，我们才能指明人的独特之处，也才能理解对人开放的新路一通向文化之路。”但是，“科学家们总是拒绝这样的解释，这是可以理解的。”因为科学家们的立场是科学的，而不是解释学的。根据齐格蒙·鲍曼关于“立法者”与“阐释者”的二元划分，这种解释学的立场，其实也指出了一种比较法学家的角色——阐释者。与之相对应的功利导向的比较法学家，则大致可以归属于“立法者”。可见，文化导向的比较法学与功利导向的比较法学，还可以对应于阐释者的比较法学与立法者的比较法学。
五、政治与学术
在比较法学的表象背后，还掩盖着政治与学术的关系。因此，如果着眼于是否涉及政治、特别是政治意识形态，我们还可以把比较法学分为两类：政治性的比较法学与学术性的比较法学。可能有人会认为，比较法学研究既然是一种学术活动，当然会追求学术，怎么可能还有政治性的比较法学?当然是有的。从总体上看，比较法学的主流或表象虽然是学术性的，但是，政治性的比较法学从来都有，今后也不可能绝迹。
一方面，在我国20世纪50年代以来的法学史上，政治性的比较法学主要体现在姓“资”与姓“社”的比较中。譬如，有一部通行的宪法学教科书在论述宪法的根本法属性时，在列举了法国宪法、英国宪法、美国宪法有关政治力量的规定之后，写道：“以上数例说的是资本主义国家宪法表现各国政治力量对比的情况。至于社会主义国家的宪法所表现的各种政治力量对比也显而易见。”这样的比较研究，就带有较为强烈的政治意识形态色彩。再譬如，关于宪法的分类，我国有学者认为，“我倒主张在首先区分资本主义类型的宪法和社会主义类型的宪法的基础上，把所有历史上和现行的资本主义类型宪法分如下四大类”：政治自由主义宪法、君主立宪主义宪法、社会改良主义宪法、独立民族主义宪法，这种划分方式，“显然是以制宪者的指导思想(意识形态)为其分类的标准的。”数十年来，把资本主义法律与社会主义法律进行比较研究，在我国的法理学、宪法学教科书中，几乎是一种常态。
另一方面，政治性的比较法学在西方代表性学者的笔下，同样存在。试举一例，法国比较法学者达维德1964年完成的《当代主要法律体系》，是一本享有重要地位的比较法学名著。该书内容共分四个部分，分别是“罗马日耳曼法系”、“社会主义各国法”、“普通法”、“其他的社会秩序观与法律观”。其中的第四部分“其他的社会秩序观与法律观”又分为四编：“伊斯兰法”、“印度法”、“远东各国法”、“马达加斯加与非洲各国法”。中国法与日本法就属于“第四部分”的第三编“远东各国法”。在这个比较法学的基本框架中，我们可以读到以下几个方面的政治信息。
第一，达维德把“罗马日耳曼法系”置于全书的第一部分，是因为他所在的法国，就属于这个法系。他以某种褒扬的口吻写道：“第一个值得我们注意的法系是罗马日耳曼法系。这个法系包括以罗马法为法学基础的那些国家。在这些国家里，法律规范被理解为同正义的和道德的考虑密切联系的行为准则。”作为某种对照，“远东的情况，尤其是中国的情况，完全不一样。……这里是法的价值本身发生了问题。”这种具有强烈褒贬意味的比较法学论述，与作者所持的特定政治立场是融为一体的。
第二，达维德把“社会主义各国法”置于全书的第二部分，这就产生了把“社会主义法”与“罗马日耳曼法”、“普通法”及“其他法”进行对照的效果。达维德专门突出了“社会主义法”，而所谓的“社会主义法”，在达维德写作此书的时代，其实就是“华约法”，其核心就是“苏联法”。这种对照，是20世纪60年代冷战格局的反映，是“华约”与“北约”两大政治阵营在比较法学理论中的折射。达维德为什么如此看重以“苏联法”为核心的“社会主义法”?原因就在于：由苏联支撑的“华约”代表了“两极世界”中的“一极”，在达维德的眼里，苏联及“华约”是一个巨大的政治存在，根本不容忽视。
第三，达维德提出了“社会主义法”的概念，但是，他并没有提出“资本主义法”的概念，更没有把“社会主义法”与“资本主义法”进行比较。因为，如果那样比较，就意味着认同了社会主义的分析理路，同时还意味着“社会主义法”与“资本主义法”可以相互对应，具有相同的正当性，甚至具有相同的、对等的地位。然而，如果像达维德那样，拒绝把“罗马日耳曼法”与“普通法”合并为“资本主义法”，就意味着“罗马日耳曼法”及“普通法”不需要“资本主义”这个修饰词，它们不需要修饰，因为，“罗马日耳曼法”及“普通法”已经构成了一个价值上的自足的存在，甚至代表了法的常态，是恒常性的法。至于需要用“社会主义”来修饰的“社会主义各国法”，则被涂上了某种政治异端的色彩。
第四，在达维德写作这本比较法学著作的1964年，中国已经是社会主义国家。但是，在达维德的框架下，“中国法”并不属于“社会主义各国法”，而是被归属于“其他法”中的“远东各国法”;按照此书的排列，在“中国法”之后，就只剩下“马达加斯加与非洲各国法”了。而且，达维德还特别强调，“以上所谈关于远东的意见，对黑非洲各国与马达加斯加同样适用。”这就是说，“中国法”与“黑非洲与马达加斯加”法，才属于同一类型。
以上几个方面表明，在这本流传广泛的比较法学名著中，分类标准是混乱的，政治意识形态方面的追求是明显而突出的。在某种意义上，作者的政治逻辑已经严重冲击了学术逻辑。
可见，政治性的比较法学既见之于中国，也见之于西方。而且，在今日西方的法学理论中，尤其是在激进女权主义法学、批判种族主义法学等法学领域，比较法学的政治色彩甚至更加突出。
事实上，国家与法的理论总是跟政治、特别是跟政治意识形态具有千丝万缕的联系，这就难免为政治法、国家法的比较研究抹上一层政治意识形态的釉彩。从另一个角度来看，比较法学与其他学术领域一样，无论是在西方还是在东方，“政治正确”都是一个必须考虑的要求。在当代中国的学术环境下，有“政治正确”的要求，同样的要求在任何国家都是存在的。譬如，有学者注意到，“‘政治正确’的社会实践在美国如今相当普遍，特别是在知识圈内已经形成了一种相当大的社会压力。在这种压力下，甚至某些学术问题也变成了学术禁区，不能进行正常的研究，例如不同种族的比较研究。”这就是说，比较法学研究的学术性，总是与政治性相互关联、相互纠缠，无论是主动的，还是被动的。因而，从应然的角度看，比较法学研究应当是学术化的研究，但是，总有一部分比较法学研究会跟政治意识形态叠加在一起。说到底，比较法学研究不可能总是在政治真空中运行，从这个角度上说，比较法学研究既可以是相对纯粹的学术理论，但又不可能完全脱离政治意识形态。
比较法学研究的常态虽然应当是学术性的，应当恪守学术伦理、学术准则，但是，比较法学研究中的政治性又是一个必须正视的现实。在学术性与政治性相互交织的背景下，比较法学研究者还需要在学术与政治之间进行考量。
六、比较法学的学术自觉
上文分别叙述的四对范畴，既有助于我们洞悉比较法学表象背后的若干支撑性因素，更有助于增强比较法学研究者的学术自觉。那么，隐藏在比较法学表象背后的四对范畴，能够给当代中国的比较法学研究，带来什么样的启示意义呢?对于这样一个开放性的追问，可以从以下几个方面做出初步的回答。
(一)应当注意中国比较法学研究者的角色
研究者以什么样的角色从事比较法学研究，会在相当程度上塑造中国比较法学的品性。一般说来，“求同者”的比较法学与“辨异者”的比较法学通常会表现出不同的风格，“立法者”的比较法学与“阐释者”的比较法学也会呈现出不同的面貌。就中国比较法学研究者的角色来看，则经历了一个明显的变迁过程。回顾学术史，可以发现，中国的比较法学与现代意义上的中国法学几乎是同步生长的，甚至可以说，中国的现代法学就是从比较法学开始的，中国的比较法学书写了中国现代法学的“第一章”。只是，中国比较法学或中国现代法学的萌生，并不是一个自发的过程，而是一个被迫的过程，甚至是一个充满了屈辱感的过程。因为，在相当程度上，中国的比较法学是伴随着西方的坚船利炮而兴起的。在19世纪中叶以后直至20世纪中叶的中西交往史上，中国是一个“被侮辱的与被损害的”国家，也是一个被侵略与被殖民的国家。这是中国比较法学兴起的底色与背景。
中国人在“师夷长技以制夷”的洋务运动中，开始系统地接触到西方的法律制度。1864年，美国传教士丁韪良翻译的《万国公法》，可以视为中国人全面而系统地了解西方法律制度的肇始，因为“此事在中国是史无前例的”。但是，比较法学在中国的兴起，还要迁延至甲午战争之后。甲午中日战争的失败，让中国人意识到，仅仅学习西方的器物，譬如轮船枪炮之类，还不足以有效地“制夷”，要想抵御外敌，还必须学习西方的政治法律制度，中国的比较法学就是在这样的变法运动中兴起的。19世纪末叶开展的维新变法运动，其实质就是要改变祖宗的成法，引进西方的法律。要实现这样的政治目标，当然要借助于比较法学。戊戌变法失败后的梁启超写作《各国宪法异同论》，其实是把行动中的变法维新变成了纸面上的法学驰骋。
本文多次提及梁启超的这篇比较法学论文，是因为它塑造了中国比较法学的基本品性：功利性的追求先于文化上的追求，因为，中国早期的比较法学就是由救亡图存的生存危机催生、开启的。换言之，中国的比较法学并非始于学术上的好奇，既没有从容感，更没有闲适感，而是在一种“急功近利”的心态下生长起来的。这就使得中国早期的比较法学研究者，具有强烈的“救亡”意识。因此，以梁启超为代表的中国早期的比较法学研究者，其实就是中国的救亡者。
自20世纪中叶以来，中国已经实现了国家独立，摆脱了半殖民地的处境，中国的比较法学研究者似乎不必扮演救亡者的角色了，中国的比较法学者似乎可以在较为从容的心态下从事比较法学研究了。但是，在1949年以后的30年里，在特定的政治背景下，中国的比较法学几乎濒临消失。直至20世纪80年代以来的改革开放与法制建设，才让中国法律与西方法律再次相遇。其间，为了推进中国的法制建设，为了借鉴西方的“先进”法律制度，中国的比较法学再次繁荣起来。只是，较之于梁启超写作《各国宪法异同论》的时代，当代中国日渐兴盛的比较法学，不再是被迫的，而是具有更多的主动性和自觉性。这种主动的、自觉的比较法学，在相当程度上，是当代中国“追赶型法治”的产物。当代中国的比较法学是为了适应“追赶”先进法治的目标而发展起来的。换言之，百年中国比较法学研究者的角色，已经从早期的“救亡者”转向当代的“追赶者”。尽管比较法学研究者的角色发生了较大的变化，但变化中自有其不变的内核，那就是，功利性的追求压倒了文化上的追求。
(二)中国法律在中国比较法学研究中的地位
如果说，百年中国比较法学研究者的角色已经从“救亡者”转向了“追赶者”，那么，在中国比较法学研究者的心镜中，用来与外国法律进行比较的中国法律，亦即，在中国进行比较法学研究不可回避的中国法律，又处于一个什么样的地位或境况呢?
中国法律在中国比较法学研究中的地位，同样经历了一个变迁的过程。在19世纪末期，在中国比较法学初生之际，在比较法学的理论与视野中，几乎没有中国法律的身影。譬如，前引梁启超的《各国宪法异同论》一文所比较的“各国宪法”，就不包括“中国宪法”，主要是对英、法、美诸国宪法的比较。原因很简单，那个时期的中国还没有“宪法”，因此，在这篇比较法学论著中，中国法律只好暂付阙如。大致说来，清朝末期的中国比较法学，主要是中国法律“不在场”的比较法学。这个时期比较法学的实质，其实是“外国法学”，主要是关于外国法律制度、法律学说的引介与比较。
民国时期，在经历了对于外国法律的借鉴与吸收之后，中国逐步制定了自己的新式宪法和法律，譬如1912年《中华民国临时约法》，1928年的《中华民国刑法》、《刑事诉讼法》，等等。这些法律的制定，改变了中国的比较法学：它不再仅仅是关于外国法律的比较，中国法律也被置于比较研究的视野中，中国法律开始进入中国的比较法学。譬如，王世杰、钱端升合著的《比较宪法》在中国的比较法学史上长期享有盛誉，在这部初版于1927年的比较法学著作中，中国法律就占据了重要的地位。正如作者在增订版序言中所言：“原书本将中国制宪问题的经过，附于第五编中叙述;今因制宪问题在中国又多十年的历史，且国民政府的存在已历十有二年，其现行政治机构，亦有阐述的必要，故特新增一编，名为‘中国制宪史略及现行政制’。”把王世杰、钱端升的《比较宪法》与梁启超的《各国宪法异同论》进行对照阅读，可以发现，随着中国现代法律的初步形成，民国时期的比较法学已经变成了中国法律“在场”的比较法学。
20世纪80年代以来的数十年间，随着中国法制建设的全面展开，随着中国特色社会主义法律体系的初步形成，在当代中国的比较法学研究中，中国法律已经成为比较的“轴心”。在各种具体法律制度的比较研究中，比较中国法律与国外相关法律的异同，以外国法律烛照中国法律，已经成为比较法学研究的常态。不过，即便如此，我们仍可以看到，在当代中国的比较法学持续展开的进程中，以借鉴的心态对待外国法，通过中外法律的比较来完善中国的相关法律，依然是中国比较法学研究的主流。
(三)通过比较法学提升中国的制度能力与文化实力
随着中国经济实力及综合国力的不断增强，与中国相关的比较法学还有进一步拓展的空间。一方面，在国际社会，由于中国牵连着越来越多的国家的利益，由于世界越来越多地关注中国，中国的法律可能会受到其他国家比较法学研究的更多关注。这就是说，中国法律不仅在中国比较法学研究中已经占据了轴心的地位，还可能在其他国家的比较法学研究中占据某种较重要的地位。另一方面，当代中国的比较法学还应当承担更加重要的使命，对此，可以从功利与文化两个不同的角度来分析。
从功利的角度来看，通过比较法学研究，可以为中国的法律制度补充新的制度因子，有助于提升中国的制度能力。由于综合国情的差异，在其他国家行之有效的法律制度，不一定都适合我国的实际情况。但是，在互联互通的全球化时代，中国与其他国家总是会面临着某些共同的问题，为了处理这些共同面临的问题，其他国家已经培育出来的比较成熟的法律制度，就可以为中国所借鉴和吸收。特别是在金融法、海商法、海洋法等法律领域，如果某些国家的法律制度确实属于值得学习的“长技”，那么，通过比较法学的研究，把这些国家的法律制度及法律技术引入中国，以开放的心态接纳这些外来法律，对于中国相关法律制度的完善，能够起到积极的促进作用。这不仅是必要的，同时也是可行的。因为，很多技术性的法律制度，特别是很多新兴领域的法律制度，在各个国家可以普遍适用。随着众多异域法律制度的广泛引进，可以进一步优化中国的法律制度，可以让中国的法律制度具有更多的适应能力、容纳能力，这对于提升中国法律的制度能力、治理能力，都会产生正面意义。
从文化的角度来看，中国的比较法学还可以充当中外文明对话的平台，在对话过程中还可以提升中国的文化实力或文化影响力。必须看到，今日中国的比较法学，已然不同于梁启超时代的比较法学，也不同于王世杰时代的比较法学。今日中国的比较法学随着中国经济的发展，已经具备了文明对话的功能。中国需要世界，因而中国的比较法学要关注世界各国的法律;但世界也需要中国，至少需要中国的大市场，因而中国的法律也会受到世界的关注。在中国与世界其他国家相互关注的过程中，迫切地需要深层次的文明对话，以促进相互理解与相互沟通。比较法学就是文明对话的一个重要渠道、重要平台。比较法学研究既可以把外来的法律文明传人中国，比较法学也可以作为向世界展示中国文明秩序的一个窗口。比较法学作为法学的一个部分、一个维度，说到底，还是文明秩序之学。在比较法学的深处，是不同的文明秩序的比较。中国的比较法学可以通过法学这种独特的方式，向世界解释中国，让世界更多地理解、认同中国的文明秩序，这是提升中国文化实力的一个重要抓手。
无论是制度能力建设，还是文化实力提升，都为中国的比较法学提供了广阔的生长空间。随着中国国家实力的增强，中国法律的影响力还会进一步增长，中国的比较法学也会水涨船高地受到更多的关注。这就是说，中国的比较法学与中国的国家能力息息相关，这既是中国比较法学视野中的“政治与学术”，也是中国比较法学视野中的“法律与国家”。
七、结语
概而言之，比较法学是一场学术运动，它通过对一种学术研究方法的彰显，培育了一个相对独立的学术板块。在当代中国，比较法学既是一门课程，也是一种研究方法，还是一个学术领域。无论从哪个方面来看，比较法学都是一种受人关注的光鲜的显学。然而，比较法学作为一种学术理论，在显现于外的表象背后，还潜藏着一些决定性的幕后因素。各种出版物刊载的比较法学作品，是比较法学的表象。打个比方，各种比较法学作品就像舞台上的演员，各具性格，各有特色。但是，演员的一颦一笑、一言一行、一举一动，都是幕后的导演与编剧设定的。同理，比较法学作品中的理论观点，同样会受到幕后的某些因素的支配。
正是为了揭示比较法学表象背后的某些默默地起作用的支撑性因素、决定性因素，本文发现，比较法学研究者所在国家及其法律的强弱程度，会影响到比较对象的选择，因而，表面上看，比较法学是在比较不同的法律，但在相当程度上，比较法学又是在对不同法律所依附的国家进行比较。比较法学研究者在普适主义与历史主义之间的不同倾向，会决定他对法律移植的态度。比较法研究者在立法者与阐释者之间的不同站位，会决定他的理论是科学的还是解释学的。此外，比较法学研究者与政治的关系，也会决定其作品的学术成色与政治成色。透视这些因素，既有助于增强比较法学研究者的角色意识，也有助于考察中国法律在比较法学研究中的地位，还有助于展示比较法学研究的前景。因此，注意比较法学表象背后的“法律与国家”、“求同与辨异”、“功利与文化”、“学术与政治”，能够促成中国比较法学的学术自觉。
作者：喻中
摘 要：我国法学教育方法“讲授法”、“案例教学法”和“诊所式教学法”三种方法并用。不同方法各有利弊。讲授法偏重理论、轻实践;案例教学法具有案例简单化和静态化的缺陷;诊所教学法成本过大。我国法学教育应当对不同阶段、不同类型的法学教育采取不同方法：本科阶段前期运用讲授法和简单案例法，案例法运用逐渐扩大;本科阶段后期进行诊所式教学方法;研究生阶段分情况运用诊所式教学法。
关键词：法学教育;教育方法;讲授法;案例教学法;诊所教学法
我国的法学教育模式经历了前苏联教学模式到大陆法系教学模式，再到英美法系教学模式借鉴。近二十年，我国法学者和法学院非常重视法学教育方法的研究。大量的研究成果推动了我国法学教育方法的改革与进步。然而在目前，我国法学教育尚未走出困境，仍然处于探索之中。有必要对法学教育法方法进行梳理和比较，以期寻找一条符合我国法学教育现实的法学教育方法。
一、法学教育方法的梳理
通观全球法学教育，教育方法主要包括“讲授教学法”、“案例教学法”和“诊所式教学法”三种方法。不同的教育方法有各自的侧重点。
“讲授教学”为大陆法系国家法学教育所普遍使用。我国全面的法学教育开始于建国之初，是对苏联“讲授教学法”的全面学习借鉴。该教学方法强调对法律规范背景和含义的讲授，对法律概念和具体理论进行梳理、分析和阐释[1]。讲授教学法只能在教室课堂进行，教师是课堂的主角，学生更多是接受和吸收。学生参与较少。
“案例教学法”(casemethod)，最早由古希腊哲学家苏格拉底开创。真正将案例教学法引入法学教育并将其推广，归功于19世纪末20世纪初的哈佛法学院院长克里斯托弗·各伦斯布斯·兰德尔。其后，美国的其他法学院纷纷效仿，并为其他国家的法学教育所学习借鉴。案例教学法是指在法学教育过程中，大量采用课堂案例分析、案例专题讨论、现场案例教学、司法实践等多种方式，通过引导学生研究和分析案例，生动形象地解释法律的内容，深刻揭示其法理内涵，帮助学生掌握理论知识和提高法律职业素质的教学方法[2]。
“诊所式教育法”起源于美国20世纪60年代，是建立在对案例教学法的批判的基础上提出的。诊所式教育法产生的背景是当时美国对法律现实主义的强烈要求和法律应用性的重视，与此同时，美国法律界认识到法律应当为更多的平民服务，尤其应当为贫穷人士提供法律援助。在多种条件的推动下。美国的法学院纷纷设立了诊所法律课程。诊所法律课程效仿美国医学院的课程设置，学生在法律教师和职业律师的指导下，对当事人提供法律援助，参与真实案件，从中理解法律知识的含义和应用，并且掌握法律应用的知识和技巧。该方法的互动性和真实性缩小了法学教育和法学职业要求之间的距离，提高了学生的法学应用能力。由于此方法的巨大成功，诊所式教学方法逐渐被澳大利亚、日本等国家所采用。
在美国福特基金的支持下，以北京大学法学院为代表的7所法学院校于2000年开始试行法律诊所教育尝试。此后，其他部分法学院校陆续学习开设了法律诊所课程。然而在目前，法律诊所教学模式未被我国法学教育广泛使用。我国还处于对诊所式教学的尝试和摸索阶段[3]。
二、不同法学教育方法的利弊分析
讲授法是大陆法系国家法学教育的传统教学方法。该方法注重法律基础知识的系统理论，注重法条的内涵阐释。该方法对于理论的系统讲解有助学生对法律基础知识和法条的深刻理解，有助于学生开展系统的法律理论研究。然而，讲授法受到了更多的是诟病：该方法偏重于老师的讲授，学生参与程度低，师生互动少;在教师的讲授内容中，重理论，轻实践;学生多被动接受，主动发现问题和解决问题的机会少。因此学生解决问题的能力未得到培养。尽管理论基础对于法律适用具有重要前提性作用，但是由于理论与千变万化的实践有着巨大的差距会导致教学与法律实务工作脱节。此教育方法下的法学学生在工作中往往感到理论的无用，无法很快适应法律实务工作的需要，甚至在工作中无法开始新的法律适用的学习。因此讲授法被批判“过于务虚”。
案例教学法普遍运用于英美法系国家，这与英美法系判例法律渊源有很大关系。判例法要求使用案例教学方法。案例教学法注重运用案例对法律知识进行讲解，注重学生的讨论和参与。该教学法因形式的多样性、灵活性，注重锻炼学生实践思考能力而被称赞。但其也容易导致所授知识缺乏体系性，对于法律基础理论的掌握不够全面;案例的非真实性和静态性也致使案例在一定程度上缺乏针对性和时代性。且法理学和法制史等纯粹理论法学学科无法进行案例教学方法。此外，案例教学复杂耗时，对法学课程要求高，很多时候无法达到预期效果[4]。
相较于案例教学法，诊所式教学方法在课程的安排、教学内容和师资构成方面均有很大改进。这种教学模式将学生置身于真实的案件环境之中，从中引导学生掌握法律规律和原理，并且掌握法律职业的技巧和方法。该方法强化了法科学生处理法律纠纷、适用法律规则的实际应用能力，缩短了法学院校的教学与真实法律事务之间的距离，增强了法学毕业生对法律实务工作的适应。诊所式教学方法在美国大受推崇，但是在我国还处于推行阶段。诊所式教学方法已经经历了十余载的探索和推广。截至行文之时，诊所式教育方法在我国并未获得美国式的全面成功，这在一定程度上反应出诊所式教学方法的部分弊端。相较于其他法学教学方法，诊所式教学方法对课程安排、任课教师和社会支持的要求更大。此外，诊所式教学方式立足于美国现实的需要，其更多的站在培养律师的角度出发的，学生的诊所式教学中，以准律师的身份提供法律援助，从中掌握法律职业技能，培养律师思维和职业道德[2]。对于培养法官、检察官职业的法学教育而言，此方法并不能全盘接受。
三、我国法学教育方法的选择
前述不同法学教育方法的利弊是对法学方法的直接比较结果。具体的法学教育的优劣并不能一概而论，需要根據不同法学教育背景和教育目标出发进行选择。域外经验能够提供有力说明。
德国作为成文法国家，其理论的博大精深要求讲授法是该国法学教育的主导方法。尽管为了法律职业的要求，德国也引入了英美国家的案例教学法，但是对该方法进行了很大的变通，而对于诊所法却未大力的提倡。这缘于德国的司法考试是从培养法官出发的，因此，案例教学法和讲授法更符合这一法学教育目标。美国尽管大力的推崇诊所式教育方法。但是至今，案例教学法仍然是美国的主导教学方法[5]。这缘于诊所式教学法尽管对于律师职业的培养具有重大成效，但是并不能完全满足法学基础理论的传授和培养法官、检察官的法律职业技能要求。
我国法学教育不能一味追求新方法，而应当从我国法学教育的需要以及我国的法制环境出发。我国法学教育有不同于英美法系和大陆法系的背景和现实。第一，我国是成文法国家，且传授法的教学方法根深蒂固;第二，我国法学学生不断扩张，法学学生数量大;第三，我国法学学生就业困难，以法官、检察官就业为主;第四，我国法学教育从大学开始，学制和课程安排不同于欧美国家;第五，受社会就业的影响，我国法学学生攻读研究生的比例越来越大，法学研究生教育的研究型目标已经更改。尽管我国的法学者对于我国的法学教育目标有着大量的争论，不可否认，因为社会现实的需要，我国的法学教育不能采取单一的法学教育方法，而必须采取不同阶段、不同类型的法学教育采取不同方法。
在本文看来，我国法学教育本科阶段初期1～2年级应当注重基础理论的传授，其中贯穿适当简单的案例。在学生具备基本基础理论和思维之后，逐渐加大案例教学法，加大案例的真实性和复杂性。在本科大四阶段，根据学生的兴趣爱好进行不同的实习。美国的律师职业实习虽然区别于诊所式教学。在我国，由于法学院校与社会法律资源的共同利用不多的现状下，诊所式教学在实习中才能够真正实现。我国的诊所式法学教育不能完全照搬美国站在律师角度的诊所式教学，还应当加强法官、检察官职业思维和技能的教育。因此，我国仍然应当保留传统的实习工作，且应当加强。对于立志从事法学研究和法官检察官职业的，应当安排在法院、检察院进行实习工作。立志从事律师职业的，应该安排进行诊所式教学方法。我国应当将实习纳入课程安排和学生学分计量中。将实习作为教学的一部分，改变现有法学教师不再对实习学生进行指导的做法，加强法学教师对实习工作的指导和监督，在实习中通过具体案例进行法学教育。
在研究生阶段。法学硕士应当综合讲授法和案例法，运用案例法引发学生对于发现问题和研究问题的能力，运用讲授法引导学生的法学研究能力。对于法律硕士，应当进行区分，法学法律硕士应当进行诊所式教学方法，对于法律法学硕士应当在讲授法讲解法学基础知识的前提下再进行诊所式教学方法。
法学教育改革是一个宏大的教育工程，教育方法僅仅是实现法学教育改革目标的一部分。要实现法学教育的改革，还需要在法学培养模式、课程安排和师资力量的配套措施以及社会法制环境、就业形势等社会力量的支持。
参考文献：
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[2]王宏亮.案例教学法的含义及其利弊分析[J].当代教育科学，2009，(21).
[3]江国华.法学本科教学改革研究[J].河北法学，2012，(4).
[4]刘剑.美国法律现实主义视野下的法学教育[J].当代法学，2009，(3);王宏亮.案例教学法的含义及其利弊分析[J].当代教育科学，2009，(21).
[5]刘剑.美国法律现实主义视野下的法学教育[J]当代法学，2009(3).
作者：聂慧苹
摘要：大木雅夫的思想受茨威格特、达维德、康斯坦丁内斯库、拉贝尔等学者以及1900年在巴黎举办的“世界比较法大会”的影响非常明显，同时现代比较法学的发展也正是由此而来。大木雅夫的主要比较法观念，在比较法学是否一门独立的部门法学上，其区分了“作为比较法基本方法的比较法律”和“作为学科的比较法学”;在比较法的概念上，大木雅夫从研究对象与研究内容上进行了分析，然而其也承认概念的非绝对性。
关键词：
大木雅夫;学术思想脉络;比较法观念
文献标识码：A
通过大木雅夫的《比较法》，我们可以发现世界上各国家间的法律并非是毫无关系的，而是彼此之间存在着或隐或现的微妙关系。读着大木雅夫的书，仿佛是在进行一次环球旅游，尽览世界各样各色的法律，甚至深入触及到各地的宗教、政治、文化;品味着他的著作，就犹如将“法律家族玩转在股掌之中”。大木雅夫对比较法学的贡献，一方面跟他的渊博学识、独到见解脱离不了干系，另一方面“学术是站在巨人肩膀上的眺望”，他所能达到的高度同样要取决于前人研究的高度。
1 大木雅夫的学术思想脉络与现代比较法学的发展
在此有必要粗线条地勾勒一下“学术巨人们”的情况，这也是我在读大木雅夫的《比较法》中进一步了解到的内容，由此也可以寻找到作者的学术思想脉络。大木雅夫曾留学德国，师从茨威格特。茨威格特是比较法学界的重要人物，他的“法系样式论”至今兴盛不衰。茨威格特与他的弟子也是他的同事克茨共同合作，于1969年合著完成了《比较法概论》的第二卷《制度论》，并于1971年合著完成了《比较法概论》的第一卷《总论》。并于1984年对第一版的《比较法概论》进行修改再版，且在二十世纪九十年代出了第三版。而《比较法概论》中的第一卷《比较法总论》，在中国政法大学潘汉典教授的组织下依据1984年版本进行了汉译，于1992年出版。该书一出版就受到中国法学界的普遍欢迎，给处在成长期的中国比较法学带来了福音。时隔十年，《比较法总论》在国内有法律出版社进行了再版，虽然依据的仍然是茨威格特的第二版，但是它对中国当今的学术研究、法学教育仍未过时。甚至还被确定为“法学研究生精读书系”之一。茨威格特与克茨不仅对中国的比较法学做出了贡献，而且对世界比较法学都产生了巨大的影响。
与茨威格特同一时期的还有法国的勒内•达维德，他的主要著作有《当代主要法律体系》(1964年)，达维德在其著作中把世界法律体系分为三大法系，另加一个补充法系，即罗马日尔曼法系、社会主义法系、普通法系和其他法系。其他法系包括伊斯兰法、印度法、远东法、马达加斯加和非洲各国法。在这里，达维德首次将“马达加斯加和非洲各国法”作为一个单独的法域提出来加以研究，体现了他对非洲法研究的高度重视，这一点尤为值得称道。此外，还有法国的康斯坦丁内斯库，其著有《论比较法：比较法导论》。虽然我们对康氏的了解不多，但是通过大木雅夫在著作中对其观点的频频引用，我们可以得知他与达维德、茨威格特一样，都对比较法学发展起到了巨大的推进作用。以此三人为代表的比较法学是以对当代世界主要法系进行比较考察为主，不同于之前把发现共同法作为比较法学的唯一目的。由此，比较法学也开辟出了另外一条道路，也是今后“比较法学家”的主要研究领域，即我们大家都很熟悉的：比较法是对法系进行研究的一门学科。
茨威格特是世界著名的“马克斯、普朗克外国私法和国际私法研究所”的所长。“马普外国私法和国际私法研究所”是德国核心的比较法学研究基地，也是世界上重要的比较法研究基地。“马普外国私法和国际私法研究所”是由“威廉皇帝外国私法和国际私法研究所”改名而来。而该研究所是“德国比较法学之父拉贝尔”于1926年所创。其创立之后，很快就在国内外产生巨大影响，成为20世纪20年代德国柏林杰出青年法学者的精神朝圣地，它聚集和培养的一大批青年法学家成为后来德国法学界的中坚力量。并且拉贝尔还在1927年创办了《外国私法与国际私法杂志》，这一杂志也很快就成为了世界上最有影响的比较私法和外国私法方面的杂志之一。由于该杂志与拉贝尔一生有不解之缘，人们习惯上简称其为“拉贝尔杂志”。在此之前，拉贝尔在德国慕尼黑创立了“慕尼黑比较法研究所”，这是世界上第一所关于比较法的研究所。关于拉贝尔的比较法思想，其认为“我们不是比较僵硬的数据和孤立的条文，我们比较得更多的是从这个国家和那个国家的全部法律制度的整体中，对于同一个生活问题会得出什么样的解决方法，以及为什么会得出这样的方法和他的功用”。可见拉贝尔是一位倡导“功能比较法”和“宏观比较法”的学者，此中也可窥见到“法系比较法”的影子了。但是，拉贝尔又认为，“我们最终所期望的，就是一种普遍的法学理论，它具有自己的概念和评价标准”，由此可以看出拉贝尔在提出自己主张的同时，也深受萨莱伊和朗贝尔的影响。如按大木雅夫教授所说“萨莱伊与达维德是现代比较法的两条道路”的话，那么拉贝尔就是此一道路到彼一道路的转折点。
1900年8月，正值巴黎万国博览会之际，两位学者萨莱伊和朗贝尔趁此机会也主办了一个比较法的国际会议。这个会议的召开，给比较法这门科学带来了很好的认识和鼓励，并使该年轻的学科获得了许多研究成果。可以说“第一次国际比较法大会”的成功举办标志着比较法学成为了一门自觉的有意识的理论研究，标志着比较法学科的诞生。而萨莱伊和朗贝尔在会上明确提出了比较法学的目的：“文明人类共同法”或“立法共同法”。萨莱伊和朗贝尔所提出的理论确认建立在经验基础上的、为各个文明国家的人民所共有的法的一般原则，力图打破在各国法制之间存在的反理性的壁垒。表明了他们对于“法律科学”的一种向往。
2 大木雅夫的比较法观
“既有人把比较法作为独立的学科部门，也有人把它看做各种法进行比较的方法。如果说比较法是后者，那么恐怕其历史从古代即已开始了。而如果是前者，那么回顾其近一个世纪的历史则比较适宜。”由此可见，大木雅夫对“比较法”作为一门学科的认识，正如上文所述的，是以1900年的巴黎第一次比较法大会为起点的。“作为比较法基本方法的比较法律”和“作为学科的比较法学”是两个不同的范畴。从法律发展史和学术发展史上看，比较法律和比较法学是不同历史阶段上的产物，比较法律是法律适用和法律发展过程中自发的偶然的法律活动，但它走向比较法学则是自觉的和必然的法律发展结果。正像严格意义上的法学只是到了近代才开始而研究法律的活动早已经发生一样，比较法律也只是到了近现代之交时才进入一个具有独立概念内涵的法学领域。没有比较法律就没有比较法学，没有比较法学也就没有具有科学方法指导的比较法律。
而关于比较法学的研究对象和研究内容，大木雅夫教授是这样认为的：在最一般的意义上，它在各种法律秩序的精神与样式的联系上，揭示各法律秩序的形态学上的特征以及它们相互间在类型上的亲缘性;作为其特殊性，比较法主要研究各种法律秩序中可比较的各种法律制度和解决问题的方法，以认识和完善法制为课题。大木雅夫对比较法的概念的认识，也可以从他在写《比较法》时，对著作的内容布局上看出来。《比较法》第五六七章分别是“法圈论”“法典论”“法律家论”，从“法典”和“法律家”的角度来对各法圈进行讨论。而其中“法律家论”更是他在继承茨威格特的思想体系时，不拘泥于成见或同说，在孜孜不倦的研究中所提出来的新的观点。这为我们来说，在一个国家的法治建设中，或者对一个国家的法律文化进行挖掘的过程中，不能忽略法律家这一显著而又易忽略的事实。可说是对“法系比较法”的一大贡献。虽然该著作中没有单列整章集中详细论地讨论法律秩序中可比较的各种法律制度和解决问题的方法，但是我们在著作中还是能找得到该方面的内容，如大陆法系与普通法系在“保护未成年人”上的异曲同工的规定，再如德国的“土地登记簿制度”和美国的“不动产转移制度”等。大木雅夫对比较法的概念的认识与茨威格特和克茨的认识是一致的，我们从《比较法概论》中的《总论》(主要内容是关于法系的讨论)和《制度法》的书名中就可以看到。诚然，正如大木雅夫所言，比较法没有独立的实在法的领域，所以在最初的起点上就被视为一种形式因人而异，可以人为构成的一种研究部门，每个人都从比较法应有的目的或功能中，根据其与自己最重视的事物的联系对其加以定义，结果是产生了多种多样的，而不是统一的比较法概念。
3 结语
任何学科的发展与学者总是息息相关的，总是有那么一些人在做那么一些事，他们有崇高的理想，执着的信念，义无反顾的行为。在他们前赴后继的努力中，他们的成果增长了人类智慧，促进了人类文明的发展。比较法也不例外。在阅读了《比较法》著作后，以上的论述既是对大木雅夫比较法的理解，也是对比较法的理解，可以说方法是“从点到面”，意图是“以窥全豹”，希望不至落于“盲人摸象”的危险。看了大木雅夫的《比较法》感触颇多，他把我对法律的认识视野大大地扩大了，超越了国家的维度，超越了民族的维度，站在了一个世界公民的立场，使我客观公正地看待世界各国家之间的法律体系。面对着比较法领域里汗牛充栋的知识，我就像一个幼稚天真的小孩子，一无所知。《比较法》使我从“不知者无畏”走到了“知不知”，在人类伟大的文明——比较法之前除了“顶礼膜拜”之外，我只能“望洋兴叹”了。
参考文献
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[3]杜涛.德国比较法学之父拉贝尔[J].比较法研究，2004，(6).
[4]米健.比较法•共同法•世界主义[J].比较法研究，2011，(1).
作者：金若山
[摘要]中日同属大陆法系传统的亚洲国家，对于法律理念的认识，对于法律知识的继承、传授和运用等方面都具有诸多共同之处。同时，日本又是一个十分重视教育而且教育事业十分发达的国家，在高等教育特别是法学教育发展过程中形成了许多成功的经验，对其进行批判的借鉴有利于加快我国法学教育的发展步伐。文章通过对中日现行的法学教育模式各项具体内容的比较分析并积极借鉴日本法学教育成功的办学经验，深刻反思我国现行法学教育模式存在的不足，并探究完善我国现行法学教育模式的有效途径。
[关键词]法学;教育模式;教学
[
一、中日现行法学教育模式具体内容之比较
(一)培养模式方面
当前，日本的法学人才教育培养模式主要有法学部教育模式、法学研究科教育模式和法科大学院教育模式。法学部教育模式主要运用于法学本科教学阶段。在日本，高中毕业生一毕业就有权选择进入法律院系进行为期四年的学习。学生首先在教养学部学习人文科学、社会科学、自然科学和外语等基础知识，时间是一年到两年，然后转入法部学习法律专业知识。在这个阶段，学校主要是进行一般性的法律知识传授，是一种法律修养式的普及型、素质型教育。法学研究科教育即研究生阶段的法学教育，目标是培养法学研究和教学人员，培养学生撰写术论文的能力。
法科大学院制度是作为日本司法制度改革的一环面提出来的。法科大学院是日本在各个水平较高的大学院(研究生教育)法学研究科和法学部(本科教育)基础上建立的专门培养法律职业人员的高等法学教育机构。法科大学院培养模式是独立于原先法学教育的新型的专业研究生教育模式。日本建立法科大学院是在批判继承原来法学教育制度的基础之上建立起来的新型法律人才培养机构。在招生方面，法科大学院注意平衡法律专业本科毕业生和非法律专业本科毕业生的入学比例，针对这两个不同的教学对象实行不太一样的学制。在教学目标方面，法科大学院教育主要是法律实务教育，目标是培养学生的法律实务能力。因此，法科大学院的运作方式与制度理念和以往的教学制度不一样，是全新的。
目前，我国的法学人才培养模式主要包括本科教育培养模式和研究生教育培养模式。建国后到上个世纪九十年代初，我国法学教育主要采取以本科教育为起点的模式，大学法学系的招生对象是高中毕业生。在研究生教育阶段，获得法学本科学士学位的毕业生才有资格考取法学硕士研究生。1996年，我国借鉴了美国模式，法学教育又开辟了以研究生教育为起点的模式，学业结束后授予“法律硕士”学位，起初招收对象为本科非法律专业的学生，现在招收对象不限于非法律专业的学生。
(二)教学机制方面
在日本，大学法学部的教育重视专业基础教育，目的是培养学生具有坚实的基本法学理论基础和较宽厚的专业理论基础。据此，法学部的本科学生在学习之初一律不分专业，同部的学生学习相同的课程，主要是学习相关的基础学科的知识，目的是打好扎实的专业理论基础和理论水平，以有利于学生今后继续升学深造或从事法律实务的实际需要。在课程设置上，为了达到培养学生坚实的基本法学理论基础和宽厚的专业理论基础的目的，法学部的专业课程设置坚持了分类更细、涉及面更广、课时更多的原则。在教学方法上，主要采取教师讲授法为主，同时也采用了案例教学法和模拟法庭教学法等方法。
法科大学院的教育从实质上来说是法律知识和实务技能教育，其强调理论与实践相结合。法科大学院教育强调培养法律职业人员从事司法实务需要掌握的必要学识和应用能力。因此，不仅强调课堂讲授，而且强调学生的自主参与;不仅教授学生具体的法学理论，而且强调法律实务能力，特别是法律文书的撰写、法庭辩论能力的提高等;不仅强调理论教学，而且强调学生的实践能力。因此，在专业课程设置上，法科大学院所开设的课程体现出明显的体系性，并形成不同的“学科群”。主要包括法律基础课程、法律实务基础课程、相邻法学课程和前沿性扩展课程，具体的课程由各法科大学院根据自身情况设置。在教学方式上，法科大学院采取灵活的教学模式，分班时每个班的学生人数有严格限制，并注意教学师生双方的互动。同时，法科大学院十分注重进行法律临床式教育，以培养学生分析问题和解决问题的能力。在教学方法上表现为咨询面谈能力的培养、个案分析能力的培养以及法律见习等几种方法。
在我国法学教育的过程当中，法学课程的设置和法学教学方法是我们应该重视而且也一直重视的两个问题。在专业设置方面，目前我国高等法律院校的专业设置已由先前的单一化转向多元化，已开设的专业主要有法理学、民商法学、经济法学、国际法学、诉讼法学、行政法学、环境法学、监狱法学等。目前，各高校法学专业均开设16门核心课程，同时也开设了专业限选和专业任选课等课程。科学的教学方法是实现法学教育目标的有效途径。法学是一门理论性与社会实践性都很强的学科。所以，在我国法学教育的发展过程中，要强调理论研究和知识疏导的重要性，努力提高学生的法学理论知识和法学文化修养;同时，也不能够忽视对学生实践动手能力和综合素质的培养和提高。在过去很长的一段时间里，法学教育更加重视法学生的法学知识的积累，而对法学生的思维能力以及动手实践能力的培养重视不够，这体现在教学方法上就是采取教师单方面的讲授为主。实践证明，在教学方法上只采用讲授法已经不能适应社会对法学生所提出的要求。因此，法学教学方法应当而且必须实现多样化。除了教师在课堂的理论讲授法外，还应该积极探讨采用诸如案例教学法、模拟法庭教学法、法律诊所教学法等方法。
(三)管理体制方面
在法学教学管理体制方面，日本大学法科大学院根据《法科大学院的设立标准》的精神进行了积极地改革。第一，针对的学生成绩认定，规定了细致的评分标准，其中包括学生的学习态度;第二，建立留级制度;第三，建立第三者评价制度。这一制度目的是为了消除可能出现的单纯追求司法考试通过率的应试性教育，而保障法科大学院的教育质量。为了保障评价的客观和公正性，该制度明确规定了评价机构的多元化组成人员和详细明确的评价内容。
广义上的教育体制包括宏观角度的教育管理体制和微观角度的学校内部管理体制。对法学教育而言，目前的教育管理体制正经历着深刻而广泛的变革。法学教育的质量直接影响我国法律人才的素质，关系到法治国家建设的进程。因此，应当从国家利益和科学发展的需要出发统筹法学教育的整体优化。在高校内部管理体制的改革上，目前我国的法学院校正在根据院校教学科研、校办产业、后勤服务各方面的不同职能，建立不同的管理办法;正在以机构改革、人事改革和分配制度改革为突破口，调整队伍结构，促进人员合理分流;建立
有效的竞争机制和激励机制;围绕着教学和科研两个中心，加强一线，压缩二线，不断提高教学科研人员占教职工总数的比例，以提高办学效益;后勤改革也正在进行积极的探索。
(四)招生规格方面
日本法学部本科教育的招生对象是高中毕业生。高中生一毕业就有权选择进入法律院系学习。法科大学院的招生对象包括非法律专业本科毕业生和法律本科毕业生，而且重视这两种生源的比例关系，旨在优化生源结构。在选拔的考试方法上，法科大学院采取适应性统一考试和学校选拔考试相结合的方法。适应性统一考试考查的重点是入学学生的推理分析能力和阅读表达能力，主要目的在于测试考生是否具备在法科大学院接受法律训练的素质、能力。学生要进入法科大学院学习，还需要参加所报考的法科大学院的入学考试。最后，由法科大学院根据两种考试的成绩决定录取人选。
在我国，法学本科教育阶段的招生对象是高中毕业生。高中毕业生通过参加统一高考，只要分数合格一般就可以到自己所填报的高校法学专业学习。法律硕士研究生教育的招生对象由原先的非法律专业本科生扩展到既包括非法律专业本科生又可以是法律专业本科生，考试方法是全国统考，考试的内容包括法学专业、法学基础和公共课项目。考生通过全国统考之后，再由各院校自行组织复试考核，合格者方可人校就读。法学硕士研究生教育的生源主要来自法学专业本科生，也包括非法学专业的本科生，一般要通过参加全国统考、复试考核、录取的程序。
二、对我国现行法学教育模式的反思
(一)我国现行法学教育模式的现状分析
随着法治国家建设进程的推进和教育改革步伐的加快，我国的法学教育事业得到了不断的发展。法学教育模式也得到了相当大程度的发展，但从总体来讲，目前无论是法学教育层次、机构还是教育渠道等都呈现出复杂、混乱的特点。就法学教育的机构而言，我国既有国家出资兴办的法学教育机构，又有民间出资兴办的法学教育机构。在从事法学教育的普通高校当中，不仅包括一些专门从事法学教育或者以法学教育为主的政法院校，而且包括不是专门从事法学教育的综合性的普通高校，还包括广播电视大学、函授大学、政法干部管理学院、公安院校、政法干校、司法学校、考试培训学校以及一些科研机构等。复杂、混乱的教育模式不利于法学教育的管理，而教育管理跟不上就不可能使法学教育质量得到提高。
目前，我国法学教育的弊端还表现在以下两个方面：第一，法学教育和法律职业脱节。这种脱节主要表现在“各法律职业并不以经过系统正规的法学教育作为入门条件或任职资格，各法律职业以在职人员的法律培训替代职前法学教育;法学教育的内容和方法等各个环节没有自觉贯彻法律职业的基本要求;法学教育缺乏法律职业部门的参与和引导”。第二，理论教育与培养技能分离。在教学方法上，主要采用传统的教师单方面“灌顶式”的讲授法。这种方法固然可以使学生对系统理论知识的有较好的掌握，但不能提高学生的创新思维和实践能力。在此种教学方法下，学生只是一个被动接受知识和记忆知识的机器，没有时间和空间锻炼自己的思维能力以及实践能力。另外，理论教学与实践没有形成良性互动。学生的专业实践(实习)的时间很短，一般是1—2个月，而且大都安排在第七个学期，学生对专业实践重视不够，收效较差。
(二)完善我国法学教育模式的构想
我国目前的法学教育模式存在诸多不完善之处。还不能完全满足培养社会所需合格法律人才的要求。因此，要不断完善法学教育模式就必须建立健全相关教学机制，创新法学教育质量评价体系，改革完善管理体制，从而提高法学教育教学质量，增强法律人才的综合素质和能力。
1.建立健全法学本科教学机制
(1)合理利用现行学制，建立科学的教学运行机制。目前我国法学本科教学任务包括使学生掌握一定的法律基础知识和具备一定的司法实践技能。合理利用现行学制可以比较好完成这两项任务，就是实行“2+1.5+0.5”运作法，调整法律本科四年教学活动的运作流程，使其高效运转。具体是：首先，大学的第一、二年要开设必修基础课程，让学生集中学习基础知识，为搞好专门学科打下坚实基础，并让学生开始接触、了解、掌握一些法律技能。其次，大学的第三年以及第四年的上半年让学生学习专门学科知识，使学生的专业知识达到一个新的水平。最后，大学的最后一个学期为司法实践期。学生在学院的统一安排和专业教师的带领指导下，在公、检、法及法律服务机构进行专业实习。在实践中，学生可以运用自己在学校所学的专业知识，经过法律思维的引导去解决和思考法律实践问题，从中检验自己的学习成果。同时，也可以为今后的司法实践工作积累宝贵的经验。这种学制运行模式，既符合学习的认知规律，利于学生掌握专业学科知识，又把学生法律技能的培养与训练贯穿四年大学生活的始终，是一种较切合我国高等法学教育实际的教学运行机制。
(2)推行弹性学分制，从而激发学生学习自主性，提高教学质量。学分制是一种以学分为统一单位来测量课程的学习量，以取得最低必要学分为毕业标准的具有一定弹性的教学管理制度。它具有培养模式的多样性、学习内容的选择性、学习进程的弹性和选择教师的灵活性等特征，具有主体认定、自主选择、质量监控和效能刺激等功能。在学分制的环境中，能够确立学生在教学活动中的主体意识和主体地位，形成以学生为主体的自主学习机制。学分制对于实施法学素质教育，提高法学教育质量，多快好省地培养法学复合型创新人才，促进法学教学基本建设具有积极的意义。
2.创新法学教育质量评价体系
教育界早已提出“素质教育”的思想，但从目前的情况看，在法学教育中“素质教育”目标的实现程度还远远未达到预期效果。要实施并实现法学素质教育，首先应培养学生的法律信念，使他们崇尚法律，树立法律的权威意识，“公正、公平、正义”等法律理念牢记心中，这是每个立志从事法律工作的学生必须坚定的信仰。美国法学家伯尔曼曾说过，法律必须被信仰，否则它将形同虚设。其次是要培养学生的法律思维与法律技能，这种专业训练将保证学生在日后的工作中正确理解和运用法律。法律思维，是指一种特殊的思维，它是职业法律群体根据法律的品性对人的思维进行抽象、概括所形成的一种思维定势，是受法律意识和操作方法所影响的一种认识社会现象的方法。法律思维的具备是法律职业技能形成的前提条件。法律职业技能是从事法律职业的人所应具备的与法律职业密切相关的能力、技术和方法的总称。它所涵盖的内容十分广泛，其中解决问题的技能、事实调查的技能和法律表达的技能之于法律职业尤为关键。所以，法律思维的具备与法律职业技能的养成是培养高素质法律人才不可或缺的两个因素。
法学教育要真正走向素质教育，实现理论教育与技能培训的统一以及通识教育与专业教育的统
一，就必须引入实践性教育模式，创新法学教育质量评价体系。在实践性教育模式下，需要根据教学目标创造出一套全新的对学生学习成果进行评价的标准方法。评价的重点应是学生的实践能力和创新能力。而评价的指标也应是多方面的、综合的，因为教育实施的效果是表现在多个方面的。评价的指标应该包括：学生实践结果的成败、学生解决问题的思路是否正确、运用的法律思维方法、动手技能与知识灵活运用程度。除了注重学生的实践能力和创新能力外，也应注重学生职业修养的评价。关于评价方式，可采用学生自我评价、服务对象评价、学生办案小组内互评、教师评价多种评价方式。
3.改革完善管理体制
目前我国法学教育发展规模越来越大，发展的速度也越来越快。随之而来急需解决的问题也就越来越多，其中，最需要我们去研究和解决的就是如何完善法学教育管理体制的问题。法学教育管理体制完善与否是决定法学教育质量是否能得到提高的关键因素。而法学教育的质量又直接影响我国法律人才的素质，并关系到法治国家的建设进程。因此，应当从整个国家法学教育科学发展的视角来统筹法学高等教育的整体优化。要制定严格的法律教育准入制度，在保障法学院较大的教育自主权基础上，制定全国统一的法学院批准条件、审批机构和资格审查程序，尤其要规定法学院必须具备的办学条件。只有经过审查，符合标准的法学院、系，才有资格开办法学教育。同时，组织独立的机构对这些办学机构进行定期的教育质量检查和评估，随时淘汰不合格者。
高等法学院校内部管理体制改革是法学教育改革和发展的关键，深入内部管理体制改革是一股无法阻挡的历史潮流。首先，要进一步提高教育质量和办学效益，合理配置和充分利用教育资源，对管理体制、组织机构、学科设置、人员配备进行调整，优化师生、教职工与学生、教师与职工的比例，以达到精简、高效、统一的目标。其次，进行教育科研体制和教育模式的改革。主要是实施、创新和完善实践性教育模式，注重培养学生的实践创新能力;实施科研激励机制，提高科研兴趣，增强科研能力。最后，进行教学基础建设与改革。要广泛运用多媒体等现代化教学手段进行教学，扩大学生获取知识的渠道，丰富和完善学生学习方式，同时，加大投入，加快法学院校的校园规划建设，改善学生的学习生活环境。
[参考文献]
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[2]丁相顺，日本法科大学院教育制度及其特征[J]，法制与社会发展(双月刊)，2006，(3)
[3]陶建国，日本法科大学院教育制度及其问题[J]，学位与研究生教育，2009，(9)
[4]陶建国，日本法科大学院教育制度及其问题[J]，学位与研究生教育，2009，(9)
[5]朱立恒，曹盛，中国法学教育改革评析[J]，当代法学，2008，(4)
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[7]霍宪丹，当代法律人才培养模式研究[M]，北京：中国政法大学出版社,2004
[8]刘春荣，从比较的视角看我国法学教育模式的建构[J]，黑龙江高教研究,2007，(7)
[9]张影，我国法学教育模式的反思与选择[J]，黑龙江高教研究，2006，(4)
[10]朱立恒，曹盛，中国法学教育改革评析[J]，当代法学，2008，(4)
[责任编辑：清泉]
作者：邱房贵 唐新华
[摘 要]经济分析和法学分析方法主要的区别在分析问题的出发点和方法不同，但二者都是对同一个问题——比如道德而言，其本质上就是一种功能性的安排，并借助奖惩机制来检验人的行为，并符合成本效益考量，二者运用的概念和理论等都是一种工具，都是一种功能性安排，都是服務于人类两大目标——“生存”和“繁衍”，都是为了人类生活和发展以及“人的福祉”而服务。
[关键词]经济分析;法学分析;成本效益;公平正义
一、经济分析方法的特征①
(一)反对“假想的稻草人”
现实中，我们经常树立“稻草人”形象，我们在“理性无知”下凭空出拳来针对“假想的敌人”。这可以看出我们为自己创造困境和难题，我们不能理性地去看待问题。在此之下，我们对问题的思考应当找出一个参考坐标，通常也就是找个分析问题的基准点即A——A’基准点分析法或者借助于“贴标签”的方法，这样我们可以找到比较客观的依据而不是“假想的稻草人”。“贴标签”可以降低我们的思维成本，是一种功能性的安排，其也许有不足的地方，比如“标签”也不一定准确和精确，但确实是我们思考问题的参考坐标，是优于“假想的稻草人”。我们可以在重复交往和互动中“多回合赛局”中来验证和改进“标签”不精确的地方。
(二)反对“义和团倾向”
所谓的“义和团倾向”就是持自以为是的观点和主见并以强硬的态度来盲目的反对外来、新观点的行为，也就是有“盲目排外的情怀”。现实生活中，我们每个人可能都会有这种“义和团倾向”，往往对法学怀有更高的“尊敬和信仰”，认为法律是神圣和高贵的，对于其他观点是排外的，是一个“法律帝国主义”的法学“信徒”和“传教士”，后来才发现是多么的“无知”和“保守”。经济分析却给了我们另一个视角来看待生活、现实，尤其是看待和分析“法律”，让我们怀有一个宽容和理解的情怀去认识自己和现实。反对“义和团倾向”的真正理念在于我们换一种分析问题的角度和改变一种视野，并以宽容和互相吸收各方面知识来提高智识上增进。
(三)拿证据来说话
“拿证据来说话”展现了经济学根本的研究方法——实证研究方法，即每项研究和理论都是基于扎实的实证材料和客观真实并尽最大可能的价值祛除。这也可见为什么经济学强劲的进入法学研究领域并以“经济帝国主义”自居，在这种实证研究方法基础上来探讨行为理论、成本收益、财富极大等经济学中重要的理论，并给出世人可靠和扎实的论证和解释。“拿证据来说话”，最大可能以客观实证材料和现实真实故事等论证自己的观点，没有价值判断和“口号式”呐喊，给人一种可信的解释力和说服力。
二、经济学和法学分析方法的反思②
(一)独特分析问题的视角和方法
经济学给了我们一个新的研究领域并把法学领域进行填充，知道法律背后的诸多基因——法律背后是一种均衡的综合体，包括以人的理性自利为立足点的行为理论探讨法律主体的行为，以成本效益来考量个体行为包括守法和违法并来反思公共政策的取舍问题，以社会资源为基准点来考量司法判决及对公平正义的分配问题。同时，我们不仅在法律分析上经济学有用武之地，而在我们生活中和以后的发展中，经济学则更有潜在的价值和作用，其有独特的分析功能，“经济分析如同一把万能钥匙”。
(二)祛除价值判断和道德诉求
从法律的经济分析中，才知道法律价值(公平正义等)的背后的基因(社会资源分配及对成本效益考量等)以及如何以经济学的逻辑祛除法律中的价值判断? 经过法律的经济分析，法律本身并无价值，其价值(公平、正义、民主、人权等)只不过是人们尤其是法学家们的一种道德诉求，往往以个人主观的偏好、意愿、情感去赋予法律的各种价值判断，并没有任何共识性的客观标准。同时，这些法律价值是永远无法完美实现的，只不过是一种期待。然而，从经济学的逻辑和方法来思考，法律并不是法学家们的幻想，而是来源于社会中实际生活的需要，是一种功能性的工具，并在成本和效益之间进行考量，作出理性判断来最大可能地降低人们的交易成本，以期获得社会资源的最大化。对于法律价值的实现而言，法律价值实现的背后则是有相关条件支撑的，尤其是以社会资源为后盾的。因此，应以经济学的逻辑祛除法律中的价值判断和道德诉求。
三、经济学分析和法学分析的对话和联姻
法学和经济学研究方法主要是研究的出发点和方法不同而已，但二者都是对同一个问题——比如道德而言，其本质上就是一种功能性的安排，并借助奖惩机制来检验人的行为，并符合成本效益考量，二者运用的概念和理论等都是一种工具，都是一种功能性安排，都是服务于人类两大目标——“生存”和“繁衍”，都是为了人类生活和发展以及“人的福祉”。
总之，经济学分析和法学分析二者的基本目标和相关理论在功能和社会效果上都是相通的。
[注释]
①熊秉元教授于2011年5月和2012年10月在吉林大学法学院讲授法律经济学，其授课内容和代表作《漫步法律》、《我是体育老师》、《法律经济学开讲》及博文等对本文具有重要参考价值。
②熊秉元教授的代表作《法律经济学开讲》对本部分内容具有重要启示。
[作者简介]张磊(1987—)，男，山西太谷人，研究方向：刑法学;王怀财(1986—)，男，山东临沂人，吉林大学研究生，研究方向：法学理论。
作者：张磊 王怀财
2005-10-25 14:56 满意回答
儒法之比较及其现代意义
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摘要：纵观中国古代法律思想史，各家学说有如天空璀璨的群星，然从其影响力来说，儒法两家是足具影响力的学派。可以说，中国传统法制乃在儒家思想与法家思想的不断作用中而形成。① 研究二者对当代依法治国和以人为本的方略都有重要作用和影响。
一、儒家思想概说②
儒家基本上坚持“亲亲”、“尊尊”的立法原则，维护“礼治”，提倡“德治”，重视“人治”。儒家思想对封建社会的影响很大，被封建统治者长期奉为正统。
儒家的“礼治”主义的根本含义为“异”，即使贵贱、尊卑、长幼各有其特殊的行为规范。只有贵贱、尊卑、长幼、亲疏各有其礼，才能达到儒家心目中君君、臣臣、父父、子子、兄兄、弟弟、夫夫、妇妇的理想社会。国家的治乱，取决于等级秩序的稳定与否。儒家的“礼”也是一种法的形式。它是以维护宗法等级制为核心，如违反了“礼”的规范，就要受到“刑”的惩罚。
儒家的“德治”主义就是主张以道德去感化教育人。儒家认为，无论人性善恶，都可以用道德去感化教育人。这种教化方式，是一种心理上的改造，使人心良善，知道耻辱而无奸邪之心。这是最彻底、根本和积极的办法，断非法律制裁所能办到。
儒家的“人治”主义，就是重视人的特殊化，重视人可能的道德发展，重视人的同情心，把人当作可以变化并可以有很复杂的选择主动性和有伦理天性的“人”来管理统治的思想。从这一角度看，“德治”主义和“人治”主义有很大的联系。“德治”强调教化的程序，而“人治”则偏重德化者本身，是一种贤人政治。由于儒家相信“人格”有绝大的感召力，所以在此基础上便发展为“为政在人”、“有治人，无治法”等极端的“人治”主义。
二、古代意义之法治③
可以说，法家的法律思想是春秋战国时期的“新学”。所谓“新学”是相对以儒家为代表的“礼治”主义的“旧学”而言的。“新学”与“旧学”的分歧归结为“法治”主义与“礼治”主义、“德治”主义、“人治”主义的分歧。
法家的“法治”主义有其特征：主张干涉而反对放任;排斥“人治”主义而独任“法治”主义;排斥“礼治”，不承认自然法的存在;主张国家至上，社会团体甚至血缘亲属团体的利益都得服从君主的国家利益;反对徒任“势治”。法家的思想以“唯物论”为出发点，常常注意此时此地的环境，又深信政府万能，而不承认人类个性的神圣。它的政治主张严格的干涉，但干涉须以客观的“物准”为工具。这一“物准”就是被视为“规矩、权衡”的法律，不容许统治者任意的论心定罪。人们只有在法律容许的范围内，才能得到自由和平等。“法治”主义的精神实质就是“物治”，所以又称“法治”主义为“物治主义”。④一方面，是用客观的标准如规矩、权衡、斗量、尺寸等物一样的客观的、人设的、固定不变的法来衡量所有的人;另一方面，是把人当物来治理。也就是把人当成可以用固定的、客观的规矩、尺寸等“物准”去准确无碍地衡量的东西，而不考虑人的特殊能动性。
同儒家的“礼治”相比，法家的“法治”反对宗法等级制和世袭制，要求平等守法，并且主张制订和公布成文法，凡是不别亲疏，不殊贵贱，一断于法。所以说“礼治”和“法治”的主要分歧不在于制裁手段，而在于行为规范的内容本身。也就是讲贵贱、尊卑、长幼、亲疏之“异”的差异行为规范与一断于法的统一行为规范之间的分歧。①同“德治”相比，“法治”主义轻视或完全否认道德教化的作用，这和儒家多数主张人性善而法家主张人性恶有关。
法家的“法治”主义，首先值得称道的即是它把握住了历史进化的法则，并且顺应历史进化的法则来创造，反对保守和空想。它的“实践精神”和“功用主义”都由此而产生。但其缺陷在于过分忽略了“礼”、“德”、“人”和“法”在政治上互相依辅的作用。“法治”主义昙花一现，原因有二：一是由于礼治主义、人治主义久已深入人心，而共同和“法治”主义为敌。“法治”主义虽一时占上风，但最终被“礼治”主义学说所征服。二是法家极端强调国家利益，而轻视个人利益，虽能救一时之弊，但不能确保社会的长治久安。这不仅是“法治”主义思想在汉以后不发达的原因，也是法律和法学不发达的原因所在。②
三、现代意义之法治
值得注意的是中国古代“法治”的含义和今天我们所倡言的“法治”的含义是有很大差别的。事实上，现代意义上的“法治”，在中国古代是不存在的。
那么什么是法治? 法治起源于西方社会，在西人亚里士多德看来，法治就是一切都依法而治，而大家所遵循的法律都是良法。这一简约的概括朴素地反映了法治的基本精神。但是，亚里士多德在这里预设了一个前提：法治要以良法为基础。为此，他确立了一些立法原则。那么，什么是良法呢?尤其是从现代角度审视，我们所要求的良法又是怎样的呢? 法自君出不会是良法;行刑重轻，法峻刑严不是良法;刑不上大夫，礼不下庶人更不是良法。良法必须体现社会全体人民的公共意志，反映社会每一成员的理性意愿，保障每一成员的人权，它是全社会每一成员共同参与并签订的公共契约。人们违反它就是违背了自己的承诺，要承担“违约责任”，受到制裁。所以，法治要求法治社会之法律本身应是人民共同意愿的提炼，而不只是反映某个人或一部分人的意志，否则它就得不到普遍遵守;要求法律保障每一个社会成员的权利，而不只是赋予某些人特权。法治的基本精神是公平、正义、自由和权利， 限制权力，法治亦是这些基本的民主原则的具体体现和保障，而良法乃至法治的基础是民主。概言之，民主是法治的基础，法治是民主制度的具体内容和形式。
民主、法治、市场都是率先在西方社会生长并成熟完善起来的。改革开放以来，我国在法制建设上也引进移植了不少西方法律制度。但是，法律制度的引进与移植远不像生产方式的转变或工艺技术的改进那么简单。被移植的法律的规范制约作用的有效发挥有赖于一定的文化基础，有赖于植入地人文资源是否蕴含法治基因，有赖于植入地植被对法治精神的兼容性。“逾淮成枳”的现象同样适用于人文世界。“法治的现代化并非一个简单的向欧美国家的认同过程，其间还蕴含着每个国家在各自的历史文化视野中对现代化的不同价值取向和模式选择，还必须对自己的传统有一个正确的定位和处理。”民主与法治是西方文化的表征，是西方价值观念的载体，那么，西方文化中的法治精神能否植根于中国厚实的儒家文化土壤呢?以儒家伦理为内核的中国传统文化能否承接和转化这西方法治文化呢?我们可以看到中国社会缺乏“法治”的历史传统，即在社会秩序和规范中，“法治”始终未占主导地位，这就必然给中国当代建立“法治”社会秩序带来困难。
四、借鉴和启示
虽然今天所倡导的法治跟古代的“法治”几乎不同，但不可否认的是，古代法家仍然有许多地方是值得我们认同的。二千多年前他们已经认识到，法是用以规范和衡量人们行为的客观的、公正的准则，具有客观性。法家所提出的“不别亲疏，不疏贵贱，一断于法”是对法的平等适用的肯定。 法家思想大力提倡法的权威性和拘束力，强调人民、官员、甚至国君都应该守法和依法办事。他们主张公布成文法，法应清晰、简明，具有统一性和稳定性及可操作性和可预见性等。①法家思想的这些积极方面都是值得学习和借鉴，对今天的法治建设是有利的。
同时我们要看到法家的重刑政策和愚民政策，压制议论和专制王权的方式，与民主与自由是格格不入的，更不是我们今天要的法治。由于长期的封建统治及专制王权，使得人们观念中缺乏法治的观念。今天中国提倡依法治国，实行法治，但是“法治的落实不在于用法条来取代固有的文化传统，而是要把人们对法、法律和法治的信念融入到人们的血液中去、融入到代代相传的文化传统中去。”提高人的法律素质，增强人的法治意识，灌输自由意识、平等的观念乃是一个重要的历史任务。如果人们的法律意识和法制观念淡薄，思想政治素质低， 即使有比较健全和完善的法律和制度也会因为得不到遵守而不起作用，甚至形同虚设。所以，“人”仍然是关键。在古希腊传统文化中，法律的至高无上的权威，是与公民的自由和平等以及立宪政体等道德理想联系在一起的。“法律与人性的关系，法律与权力的关系，也都是从城邦的„善‟来阐释的，从而使法治观具有一种超越法律的特殊性而成为更高层次的理想观念品格。如果仅仅在法律层面而不深入道德理想层，不探讨法律的价值基础和价值根源，无以最终确立法治观。”②权力从属于法律，实行法治而不是人治，否则国家就会丧失其真正的本质和特征。西塞罗有句名言：“我们是法律的仆人，以便我们可以获得自由。”西方人的这些传统告诉我们，他们的“法治”传统与我们的“德治”传统同样古老而长久。中国人选择了(这里的选择并非主观意志)“德治”为其根本，并影响至今，建立“法治”秩序，决不是一朝一夕之事。西方人选择了“法治”为其根本，也影响至今。但无论以何为根本，都没有离开“人”这个根本的价值主体。这实际上是儒家“德治”文化思想留给我们的最重要的资源之一。因此，提高我们每个中国人的“法治”素养和“德治”素养，是当前精神文明建设中最根本的任务，也是我们要达到法治目标的根本方法。只有在儒家和法家深厚的文化土壤中取其精华，去其糟泊，才能为今天的法治建设指引一条宽广而平坦的路，也才能被真正得以利用。
儒家思想的现代意义
瑞典斯德哥尔摩大学中文系教授罗多弼
自从中国人开始追求现代化以来，儒家思想在中国文化上的地位就发生了非常大的变化。自明清时代，儒家思想在中国文化上的地位就发生了非常大的变化。
每个人都应该有机会参考儒家传统提供的资源。尤其是华人和东亚人应该有这个机会。但是正如其它的文化传统，儒家传统属于全人类，所以儒家的思想文献应该尽量翻译成各种语言，提供给大家。
作为瑞典人，我必须承认儒家经典著作当中，到现在只有《论语》被翻译成瑞典文。这是我这一代瑞典汉学家应该填补的空白。从一开始儒家思想就体现为一种具有普遍性的世界观和人生观。用今天的话语来讲，在古代中国儒家思想就被理解为人类文明的核心。结果，至少在中国，儒家思想被视为文明或文化的一个不可分割的组成部分。
儒家思想给现代人提供了很丰富的资源。面对这些资源，现代人具有一个选择的自由，可以吸收资源里面的一些成分，也可抛弃一些成分。
但是不管你做出什么选择，儒家思想属于全人类的文化遗产宝库。保存和解释儒家思想文献，增进人们对它的理解是我们作为对儒家感兴趣的学者的一个重要任务。不管你对儒家思想的评价如何，了解这个极其丰富多彩的传统一定会使得你的生活更加丰富。
《人民日报海外版》(2004年12月09日第八版)
读德.K.茨威格特《比较法总论》有感
孙俊杰 刑法学 201412060891 总是习惯看一个人作品前先了解他本人的经历以及这部作品的写作背景。《比较法总论》一书是当代西方比较法研究体系概论的最高研究成果，作者茨威格特于1911年生于波森的一个法律世家，从小就耳濡目染，有良好的法律思维习惯，博览群书，这本书中涉及到多国多方面的法律知识可以看出茨威格特的博学能力。茨威格特曾在英国、法国、哥根廷等世界著名大学学习，1937年在德国以《战争对合同的影响》一书获得法学博士学位。他写作的年代处于二战时期，写作内容很多涉及到世界法的问题，茨威格特一生都在从事比较法的研究与教育，并且在国际范围内组织东西方各国法学研究着从事比较法的研究。这部作品集茨威格特教授研究比较法的所有精华，因此至今被推崇为研究比较法的必读作品。
这本书一共分为两个部分，第一部分主要讲了比较法的界定，包括概念、功能、目的、方法和历史;第二部分是讲世界上的法系，分六编分别讲述了罗马法系、德意志法系、英美法系、北欧法系、社会主义法系和其他法系。
首先阅读了第一部分，阅读完之后对比较法是什么就有了比较清晰的了解，比较法是对不同国家的法律现象的比较研究，它必然以外国法为探讨对象，它主要是采用比较的研究方法，包括宏观比较和微观比较，宏观比较研究的对象不是具体的各个问题及其解决方法，而是各国处理法律素材的一般方法，调解和裁决争议的程序，或者各国法律家从事法律工作时所使用的方法。因此人们不应该把自己的研究局限于国家的法院个法官，而应该注意到所有解决纠纷的实际方法，从而提出对本国实际最有用的方法;而微观比较同宏观比较正好相反，它比较的是各个法律制度或者法律问题，从而比较那些在不同的法律秩序中用以解决一定的具体问题或一定的利益冲突的规则。比如如果父母在遗嘱中不顾非婚生子女的利益时，后者该如何保护自己的权利?为了理解比较法的概念和本质，本书提出了比较法和国际私法、国际公法、法律史和法律社会学的区别以说明比较法不是什么，来让我们理解比较法的范围。作者强调了对外国法的研究并不等于比较法，单纯的罗列出外国法更不是比较法，最多只能称之为叙述的比较法。比较法最好是对外国法的资料进行深入比较研究，得出比较的结果，进行批判性的法律政策的考察或者得出关于本国法律的解释的结论。
比较法的目的之一就是发现对解决问题的最好方法。我们在比较研究中认识到外国关于某一问题的解决方法比较实用、简洁时不能因为它是一种外国的解决方法就讲其拒之门外，可以根据本国具体情况经验证后将其适应于自己的国家，法律应超出国家的国家，法律应是世界的。
第二部分是这本书的主要部分。对我感触最深的就是罗马法系。现运用比较的方法讲述对这个法系的感想。
1、和社会主义法系相比较
懂法律史的人都知道，罗马法是民法的巨人，刑法的矮子，这种说法我很认同。中国的法律属于社会主义法系，历来的刑事立法、司法技术比较发达，很多学者认为中西方出现这种差别的根本原因在于经济基础不同，社会主义法系的国家封建社会开始早结束晚，是农业古国，经济基础是自给自足的小农经济，这个社会充满着“重农抑商”的思想，严格限制商业的发展，以巩固其封建君主专制制度，因此每个朝代的刑事法律文化发达，关于民事关系方面的法律规范都少之又少或者很不全面，民商事立法技术不完善，制度不健全。
而在古罗马或雅典，商品经济高度发展，经济的发展形成了立法、司法等法律文化的需要，民商事法律文化十分发达。在现代中国法治化的进程当中，需要结合中西方法律文化，取精华，去糟粕，尽量完善民商事法律制度不完善的缺点，借鉴西方的先进法律文化。在思想文化的比较上，商品经济的核心就是等价有偿原则，随着商品经济的渗透和发展，罗马法中的重契约、民主制度和民主、平等的原则凸现出来。社会主义法系中的国家民主制度开始的比较晚，调整人与人之间关系的“礼”和“习惯”发挥很大作用，特别是息讼止讼和“以和为贵”的思想严重阻碍了民主和法治的进程。
2、和英美法系相比较
从形式上来看，两大法系的最大区别在于，罗马法注重于法律的成文化，英美法系注重于遵循先例。因此两大法系又被称为成文法系和判例法系。成文化的法律，一般由立法机关制定，注重法律的稳定性，但其也因滞后性和僵化落后于时代的发展受到批判。有判例法的国家，法律可由法官在运用法律时产生，承认“法官造法”，具有灵活、适应性强的特点，但不宜被人们掌握，在没有先例可循时可能会因为不同的法官而做出不同的判决。为了解决这一问题，英国又产生了衡平法，以对普通法补充。两大法系，在法律技术上也有着不同的特点。有法律术语及概念的区别，有体例的不一致，等等。比如法律术语和概念上，对股东的追索制度在英美法系称为戳穿公司面纱制度，而在罗马法系则称为直索制度;从体例上讲，大陆法系将侵权作为债发生的原因之一，规定在债法中，普通法系将侵权独立出来。
进入21世纪后经济全球化的势头更强，各国之间的联系尤其是经济联系加强，需要有统一的法律制度来规范各方的行为，更由于世界上存在的各大法系均存在不同的弱点，所以各大法系之间要互相借鉴，取长补短，大陆法系可以增加对判例的研究，普通法系也要增加对成文法的制定。目前，世界统一市场的建立，世界贸易组织的强大，联合国对经济一体化的需求，各国之间订立了诸多多边条约和双边条约，这些条约有程序上的约定，但更多的是实体法上的规定。这对于各大法系相互融合，共同发展起到了很大的推动作用。
