云南省旅游局与中国银联 云南分公司签署战略合作协议
2011年10月29日，云南省旅游局与中国银联云南分公司正式签署战略合作协议，协议的签署标志着双方战略合作伙伴关系正式确立。
根据本次双方签署的战略合作协议，银联将为省内各级旅游行政管理部门及相关旅游企事業单位提供全方位的优质、高效、优惠和个性化的电子支付业务和金融支付通道服务，在推广银联旅游主题卡、改善云南省旅游用卡环境、推广“七彩云南银联随行”旅游项目以及建设云南旅游电子交易平台等方面展开合作，把旅游业培育成云南经济的战略性支柱产业和人民群众更加满意的现代服务业，加快旅游业和银行卡产业的资源共享和行业合作，共同推动完善旅游消费环境，促进旅游消费。
摘 要：公私合作协议作为推进国家治理能力现代化的一种体现，面临着法律属性不确定和诉讼救济模式不统一的问题。因此，在公私合作协议纠纷产生时应选择行政诉讼的司法审查模式;在司法审查对象上应以“关系”审查为主，以“行为”审查为辅;鉴于私权利主体一方不履行协议时行政机关只能运用行政权，无果时还需向法院申请强制执行，不仅有违契约之精神，同时也降低了纠纷解决效率，应赋予行政机关作为原告方提起诉讼的权利;在证明责任的分配上行政机关不仅要对其行为合法性承担证明责任，同时也要对其合理性以及合约性进行证明，有关行政协议的司法解释中应增加对协议成立、有效、无效的举证责任由主张一方承担的规定。
关 键 词：公私合作协议;法律属性;行政协议;司法救济
收稿日期：2021-10-14
作者简介：王艳分，武汉大学环境法研究所博士研究生，研究方向为环境与资源保护法学。
基金项目：本文系国家社科基金重大项目“整体系统观下生物多样性保护的法律规制研究”的阶段性成果，项目编号：19ZDA162;教育部人文社科研究专项课题“建立以国家公园为主体的自然保护地体系的路径选择和法治保障”的阶段性成果，项目编号：18JF128。
一、问题的提出
随着治理理念的变化，公共治理经历了三个阶段并表现出三种样态：一是以政府单中心管制为主的命令型，二是充分发挥市场机制的激励型，三是以政府与企业合意为特色的协商型。以传统的命令—服从型为主的公共治理体制，其所具有的强烈的行政管理色彩，致使政府和企业处于一种非合作状态。政府和企业的协商型治理模式的兴起，不仅缓和了政府致力于管制与企业疲于应付之间的博弈状态，也实现了各社会治理主体之间的良性互动。公私合作协议作为协商型治理模式的一种，它为政府善治提供新路径的同时，也代表着未来公共治理的发展方向。
目前，对于公私合作协议的研究主要集中于经济学和公共管理学，法学界对公私合作协议的研究还没有形成体系，公私合作协议的法律属性尚有争议。关于公私合作协议的法律性质主要有三种学说，即民事协议说、行政协议说、混合协议说。为使公私合作协议的纠纷得到公平公正的解决，需要对这三种学说的优劣进行介评，根据法律和现实确定公私合作协议的法律属性。法律属性的不确定也导致其司法审查路径的不同。一是公私合作协议纠纷解决的诉讼模式不统一，如有的法院适用民事诉讼来解决公私合作协议纠纷;有的法院则是完全依赖于行政诉讼制度解决;有的法院区分不同情况分别作出判决。二是公私合作协议的司法审查对象是对“行政行为”的合法性进行审查还是对公私合作协议的法律关系进行审查也是不确定的。三是公私合作协议纠纷司法审查过程中还存在着举证责任分配不清的问题。因此，本文尝试为公私合作协议正本清源，明确其法律属性，对其司法解决路径作出梳理并提出完善建议。
二、学说争议：公私合作协议的学说之争及介评
公私合作是由公权力机关与私人主体在公用事业领域通过协议建立起来的合作伙伴关系，如由英国率先提出的政府特许经营协议，被推广到其他国家和地区。我国政府及有关部门也相继出台了有关规范性文件用于指导和规范政府与社会资本合作项目。在学理上，公私合作协议由于既有双方合意的私法特征，也有行政监管的公法特征，在公法和私法二元法系划分之下，针对公私合作协议的法律性质产生了几种不同的学说：
(一)民事协议说及其介评
有学者认为，公私合作协议是公共部门与公民或组织等私权利主体依法在平等和自愿的前提下签订的民事合同。在合同签订过程中双方当事人在地位上是平等的，在意思表示上是自由的，本质上属于合同法规定的民事合同的一种。如崔建远对这类协议的关注就是站在合同法视角下强调其平等性。[1]王利明认为，2019年最高人民法院《关于审理行政协议案件若干问题的规定》(以下簡称《行政协议解释》)扩张了行政协议的范围，应对其范围予以限缩。[2]从实践上看，2014年12月国家发改委发布的《政府和社会资本合作项目通用合同指南》中编制原则第1项就强调合同各方地位平等，以市场机制为基础建立互惠合作关系，通过合同条款约定保障双方权利义务的实现。诚然，把公私合作协议定性为民事协议有可能最大限度地保护私权主体一方的诉权，私权主体也有可能在一定程度上获得司法上的救济，但也会带来以下问题：一是把公私合作协议定性为民事协议的问题是忽视了作为协议一方的行政机关行政权的存在。事实上，作为一方主体的行政机关与私权主体在地位上是不平等的。[3]公私合作协议私法化是难以实现的，不能因为协议中包含“本着平等、自愿原则”和“经友好协商”等字样就认为是发生在私法主体间的民事协议。[4]二是把公私合作协议认定为民事协议虽然有利于保护私权主体，但过度的意思自治容易对公共利益造成损害。就目的而言，公私合作协议诞生之初是为了更好地进行社会治理，维护公共利益。行政机关作为公权力一方行使行政权维护公共利益时，不可能完全符合市场经济中的“契约自由”精神。在市场机制下，民事协议追求私人利益的最大化，私权主体为促使个人私利最大化可能会不惜以牺牲公共利益为代价扩大己方权利，这就导致了公私合作协议的公益性与意思自治之间产生了冲突。三是民事协议论者认为把公私合作协议定性为民事协议就可以借助民事诉讼防止行政主体的越权，保护协议相对方的权利，但这一想法未考虑到民事诉讼过程的不确定性，因而将其绝对化。因此，公私合作协议定性为民事协议的依据并不充足。
(二)行政协议说及介评
随着对公法私法行为理论①研究的深入，学界尤其是行政法学者呼吁把公私合作协议归入行政协议的范畴，从行政法入手并寻求行政诉讼法的救济，如王学辉认为，这种类型的协议本质是以公共利益为目的行政行为，不具民事性特征，不存在适用民事规则的任何条件。[5]这种呼声在司法解释中得到了回应。此外，为了更加详细地认定行政协议，最高人民法院发布了2019年行政协议典型案例“大英县永佳纸业有限公司诉四川省大英县人民政府不履行行政协议案”的典型意义评述。在该评述中，最高人民法院结合《行政协议解释》第一条规定，界定行政协议必须符合四个构成要素：一是主体要素，协议一方当事人为行政主体，另一方为行政相对人即私人主体;二是目的要素，协议必须是为了实现行政管理或公共服务目标，它与纯粹的民事协议追求私人利益不同;三是内容要素，协议必须具有行政法上的权利义务内容;四是意思要素，即协议双方当事人必须协商一致。公私合作协议是政府与私人在公共治理领域的合作，符合行政协议的主体要件;在目的上，公私合作协议亦是以实现国家行政管理或社会公共服务为目的，协议内容涉及国家或社会公共事务等社会公益，该社会公益的维护与行政优益权有关，如政府特许经营协议中的监督权、合同解除权等。行政优益权来源于行政法的规定，在双方当事人之间形成的是行政法律关系。在意思要素上，公私合作协议的签订、履行都是建立在与行政相对人协商一致的基础上的，没有协商一致也就不存在“协议”一说。需要注意的是，协商一致只是行政机关运用合意形式替代行政决定的一种治理方式，实质上“是借助合同手段实现行政目标的行政行为”，[6]本质上仍然属于公法行为。因此，公私合作协议作为公共事务管理手段，它虽然以协议的形式展现，但在内容上仍然以行政高权为中心反映着行政法上的权利义务关系，属于行政协议。
然而，把公私合作协议认定为行政协议也不是完美无缺的。一方面，如果把公私合作协议认定为行政协议，其所带来的现实困境是可能会限缩私人主体通过民事诉讼进行维权的渠道。因为行政协议的公法性较强，根据最新的司法解释，行政协议被纳入了行政诉讼范围，协议的私主体一方权益受到侵害只能寻求行政诉讼的救济。另一方面，双方主体地位不完全平等，行政机关一方享有行政优益权，它可以以公共利益之名任意地变更或解除协议，其所带来的结果是行政权挤压私权，容易侵害弱者方利益。“社会是法律的母亲，法律必须与社会的需求相一致”，[7]把公私合作协议认定为行政协议顺应新时代行政手段多样化的需求，但在保护公共利益的同时容易逾越权力的边界，会危害到私人利益。
(三)混合协议说及介评
近年来，法律由理性主义走向了现代实用主义，有学者主张为方便司法应把公私合作协议作为一种混合协议来看待，[8]即认定该协议是兼具公法和私法的协议。混合协议的理论基础源自于德国的双阶理论，它是由汉斯·彼得·伊普森提出的。根据双阶理论，行政合同从确立到履行由两个阶段组成：第一阶段是决定阶段，是行政主体依据使公共利益最大化原则决定是否选择以合同方式实现社会治理，行政权在选择过程中起着重要作用。该阶段中行政主体与私人属于行政管理法律关系，行政主体的决定被视为公法行为。[9]第二阶段是履行阶段，协议从签订到履行都遵守平等、自愿和诚信，行政主体与私人之间的法律关系为私法法律关系，这个阶段主要依据私法予以调整。
公私合作协议作为混合协议的优势在于划分阶段有助于司法审判，方便法官在处理案件时衡量具体适用公法还是私法。但这样做的缺点也较为明显：一方面，对于两个阶段无法清楚划分，导致实践中二者或有相互交叉;[10]另一方面，把行政管理方式纵向拆分为公私法属性不同的阶段，极有可能会把一个简单的社会问题复杂化，当无法拆分清楚时反而会降低效率，不利于纠纷的解决。
三、正本清源：公私合作协议在法律性质上属于行政协议
虽然公私合作协议的法律性质在学理上仍有争议，但根据最高人民法院发布的《行政协议解释》第一条和2019年典型案例“大英县永佳纸业有限公司诉四川省大英县人民政府不履行行政协议案”的评述界定的四个构成要件，以“四要件”为基础分析公私合作协议的行政协议属性。
从公私合作协议的主体上看，公私合作协议中的“公”指公共部门，在我国行政体制语境下主要指行政机关，而“私”指私人部门即私权利主体。因此，公私合作协议是行政机关与私权利主体之间形成的一种合作关系。从形式特征来看，公私合作协议必有行政机关的参与，这是公私合作协议的根本属性，另一方主体必须是私人或私人部门。从实质特征来看，并非行政机关与私人主体签订的所有协议都属于行政协议，如政府与民间私人主体签订的政府采购合同，虽然有行政主体参与缔结合同，但其性质仍属于民事协议。[11]因此，在行政协议主体要件上，公私合作协议表面上满足其法律属性，只能作为认定公私合作协议法律属性为《行政协议解释》所描述的行政协议的必要而非充分条件，需要结合其它内在构成要件进一步探究。
从目的要素上看，公私合作协议是为了实现行政管理或公共服务目标。行政机关之所以参与到公私合作关系既非为了行政机关自身利益，也非为实现私权利主体的个人利益，而是基于公共利益的考量，通过私权利主体的经营活动为公众提供公共服务。公私合作协议不以个人利益为主要目的，鼓励私权利主体积极履行协议而高效完成行政任务、实现公共利益的激励方式。[12]可见，在公私合作协议中，引入私权利主体的社会资本，只是合作手段并非合作目的。[13]傳统的社会治理在提供公共服务上是由政府垄断的，但随着社会治理问题的复杂化和治理风险的扩大化，与行政机关有限的行政能力和行政权力相比，传统封闭的管理体制难以为继，加之社会力量的壮大，客观上要求政府与社会关系由分离走向合作。[14]合作治理的优势不仅在于实现了资源共享，提升了行政绩效，还间接地提升了公共福利水平。因此，公私合作协议现已成为政府履行给付职能、提供公共服务、提升治理效率的重要手段。[15]
从内容要素上看，公私合作协议以行政法上的权利义务为内容。作为协议一方主体的行政机关在协议履行过程中享有指挥权和监督权，在遇到有危及公共利益之情形时行政机关享有单方面变更、解除或终止协议的权力以及相对人违反合同时的制裁权。[16]除此之外，行政机关也负有公法上的义务，在行使公权力时应遵循比例原则，遇有变更或解除协议的情形时须提前告知，注重对私权利主体的信赖利益保护。实践中，公私合作协议最核心的表现形式是特许经营合同。在特许经营合同中，行政机关除了作为合同当事人之外，还是合同的监管主体对特许项目进行立项审批，在履行过程中对特许项目进行监督管理，对提供产品或服务的质量进行确定、强制项目设备更新等权力。在公私合作协议中，行政机关既是合同的履行主体，又是合同的监管主体，其享有协议相对方没有的行政优益权。“行政优益权是行政权的延伸，一定程度上可以视为公权力”。[17]行政优益权的存在说明公私合作协议具有行政性，进而公私合作协议属于典型的行政协议。
从意思要素上看，公私合作协议是双方当事人协商一致的结果，是契约自由的体现。公私合作协议不仅具有公法的权利义务内容，还具有合同法的权利义务内容。公私合作协议的订立和履行内容都是通过平等协商共同确定，即约定的权利义务。具体包括合作项目的名称和内容、项目机构的经营范围、相应的设备维护和更新改造、项目的合作期限、方式、收益取得和分配、合作期内的风险分担、违约责任以及争议解决等私法上的内容①。合作协议是规范双方主体在项目合作中的权利义务的直接法律依据。合同签订后双方当事人按照合同内容履行义务主张权利，保障个人利益和社会公共利益的实现。[18]基于公私合作协议的协商一致，有学者认为，公私合作协议的订立是行政机关与私权利主体意思自治的结果，行政机关在协议签订过程中是以平等主体的身份出现，且权利义务也趋于平等，因而认定公私合作协议属于民事协议。这种看法并不正确，因为合意不是民法专有术语，随着公法和私法的逐渐融合，行政机关在作出决策时越来越多地考虑行政相对人的需要，尊重相对人的意愿。此外，公私合作协议也不宜适用双阶理论。双阶理论把一个完整的行政行为人为地划分为两个不同的阶段，根据行为性质确定所适用的法律。根据传统行政法学的思想，“同一个生活关系应尽量放在同一法律关系中考量，否则容易造成法律内部逻辑的混乱”。[19]在公法私法化、私法公法化趋势下，多数生活关系无法截然判别是属于纯粹的公法关系还是私法关系。
综上，公私合作协议属于典型的行政协议。因行政机关在协议中具有行政优益权且协议以公共利益的实现为目的，因此不宜被认定为民事协议。虽然双方当事人在法律地位上趋向于平等，但是权利义务上不具有对等性。同时，私法契约所保护的法律关系为私益关系，主要是关于享有平等地位的私人主体间的财产关系，并以双方当事人之间的请求权与抗辩权为基础。公私合作协议保护的法律关系为公益关系，协议只是私法融入公法的一种表现，实质上是利用私法的原则和精神通过缓和紧张的纵向关系实现对公益的保护。
四、纠纷解决：公私合作协议的诉讼路径
界定公私合作协议的法律属性为行政协议，解决了司法实践中适用法律混乱的问题。由于公私合作协议兼具行政性和合意性的双重特点，在发生纠纷时适用何种诉讼救济模式，实践中有的法院适用民事诉讼程序，有的法院适用行政诉讼程序，出现了审判模式不统一的现象，这就导致了适用民事诉讼模式的法院主要审理“合同关系”，而适用行政诉讼模式的法院则主要审查行政机关一方行为的合法性问题。虽然公私合作协议的公法性质大于私法性质，但是也遵循私法规则。在协议纠纷解决过程中应尽量避免行政权的干涉，因此可以考虑赋予行政机关作为原告的资格，这样才能反映出“契约自由”的精神内核。
(一)公私合作协议纠纷之诉讼模式
我国理论界和实务界对公私合作协议应当适用行政诉讼还是民事诉讼争论不休，至今尚无定论。[20]针对公私合作协议纠纷，境外有三种救济模式：一是以法国、德国为代表的行政诉讼模式，该类纠纷由专门的行政法院负责司法审查。法国和德国在处理公私合作协议的问题上采用行政诉讼模式，主要基于其完善的公法体系和行政法院系统。如《德国联邦行政程序法》第4章专章设立“公法契约”，其中包括对公法契约合法性审查、合同效力以及特殊情况下公法契约的调整、解除以及补充适用规定等详细内容。详尽的程序法规定使争议解决快捷有效。二是以英国、美国为代表的民事诉讼模式。英国和美国的公私合作协议统称为政府合同，由于它们不存在公法和私法的严格划分，也没有独立的行政法院系统，因此，针对政府合同纠纷统一由普通法院适用民事诉讼程序审理。[21]三是以日本为代表的当事人选择性诉讼模式。[22]日本关于公法合同的诉讼模式给予当事人较大的选择权，当事人可以选择通过当事人诉讼模式来主张权利，也可以选择适用一般的民事诉讼程序获得救济。
以上三种救济模式各有优劣，结合我国公共治理的特点进行综合考虑，应主要采用行政诉讼模式依照行政诉讼程序对公私合作协议纠纷案件进行审理。一是我国《中华人民共和国行政诉讼法》(以下简称《行政诉讼法》)和《行政协议解释》均把行政协议纳入了行政诉讼的受案范围，且建立了行政协议诉讼制度，这为公私合作协议纠纷解决确立了规范依据;二是公私合作协议从性质上属于以公共利益为目的的行政协议，行政机关拥有一定的行政特权，具有行政法律关系的特征，私法规则无法制约行政权的滥用，而行政诉讼的制度设计能够监督行政机关、保障权利、平衡公、私利益;三是民事诉讼无法对行政协议这一特殊行为的有效性和合法性进行审查，只有另行提起行政诉讼才能解决这一前提性问题。而行政诉讼程序具有包容性，可以在公法框架内一并审查行政合法性问题，也可以附带审理相关民事争议，[23]这样可以统一行政审判程序;四是我国《行政诉讼法》(2017年修订)第六十一条第一款已经承认了在行政诉讼中可以审理部分民事争议的事实，但在《民事诉讼法》中并未规定民事法官可以裁判行政事项。因此，公私合作协议纠纷“完全能够在公法框架内解决，在私法框架内只能解决部分”。[24]总之，以公法属性为主的公私合作协议从便利诉讼和有效解决争议的角度来看，对其诉讼模式应以行政诉讼为首选。
(二)公私合作协议纠纷之司法审查对象
关于行政协议的司法审查内容学界有两种学说：一种主张“行为说”，即公私合作协议是由一系列行政行为构成的，[25]法院在审理此类案件时应对行政协议中的各项行为合法性进行全面审查，这是我国学界的主流观点;另一种主张“关系说”，它坚持改变司法审查只审查行政行为合法性的传统逻辑，将协议中的法律关系作为一个整体对权利义务进行合理配置。[26]如余凌云认为，行政诉讼制度中的行政附带民事诉讼，可以一并解决与权力因素有关的民事纷争。[27]可见，“关系说”所主张的公私合作协议行政诉讼审查的对象包括但不限于基于“合意”而产生的纠纷。
然而，根据《行政诉讼法》(2017修正)第六条规定：“人民法院审理行政案件，依法实行合议、回避、公开审判和两审终审制度。”我国的行政诉讼审查机制仍以对行政行为合法性审查为主要手段。同样，《行政协议解释》第四条至第六条也坚持了无行政行为即“無行政诉讼救济”的司法立场，把行政协议行为切割为“订立、履行、变更、终止”等多项行为并对其进行合法性审查。这反映了我国有关公私合作协议的司法审查对象之规定仍以“行为说”为主。从现实意义上讲，公私合作协议作为双方行政行为，以其行为的合法性为内容的司法审查方式，在一定程度上起到了监督行政权、减少行政恣意和行政侵害的作用。但是以行政行为为中心的诉讼体系构架只关注行政机关一方行为的适法性，使相对方的参与和作用沦为陪衬，缺乏对法律关系中另一方相对人的关照。同时，片断化地截取行政活动的某个瞬间，无法关照到现代行政的动态性和程序性，[28]因此不是所有协议都可以拆解成单个行为的。
“只判断协议中某一行为的合法性是远远不够的”，[29]还要根据合同法律规定确定协议的效力、是否继续履行以及违约责任等，如果仅依赖于审查行政行为，可以采用行政强制管制手段，则行政协议制度无存在的必要。“关系说”运用整体性观察视角，以合意性为审查依据，把相对人同样作为法律关系主体予以观察，并在合法框架内权衡公、私利益冲突。在司法审查中，法院主要围绕协议的效力、履行、变更、解除以及责任承担等诉讼请求进行审理，此时行政法不再局限于以行政行为中心的“自由防御型法”，而是向权益平衡的“利害调节型法”逻辑演进。[30]但这并不代表不再审查行政权的正当性，司法机关仍需要根据具体情况判断行政权的行使是否有违善意。换言之，“关系说”不仅聚焦相对人的意思表示真实性，也关照行政机关缔约行为的合法性。[31]因此，对于公私合作协议纠纷的司法审查不是在“行为说”和“关系说”之间作出非此即彼的单一选择，而是应以“关系”审查为主，辅之以“行为”审查。如在确认协议效力方面，需要将审查的重心从合法性转移到合约性，[32]但是在行政机关以保障公共利益为由而不履行协议时，仍应对其行政优益权的行使进行合法性和正当性审查。
(三)公私合作协议纠纷之行政主体起诉权
受限于我国《行政诉讼法》及其司法解释，我国行政诉讼制度实行的是被告恒定的单向诉讼构造。《行政协议解释》第四条规定：“因行政协议的订立、履行、变更、终止等发生纠纷，公民、法人或者其他组织作为原告，以行政机关为被告提起行政诉讼的，人民法院应当依法受理。因行政机关委托的组织订立的行政协议发生纠纷的，委托的行政机关是被告。”行政协议的原告为私人主体，被告为行政机关。根据该解释第二十四条规定：“公民、法人或者其他组织未按照行政协议约定履行义务，经催告后不履行，行政机关可以作出要求其履行协议的书面决定。公民、法人或者其他组织收到书面决定后在法定期限内未申请行政复议或者提起行政诉讼，且仍不履行，协议内容具有可执行性的，行政机关可以向人民法院申请强制执行。法律、行政法规规定行政机关对行政协议享有监督协议履行的职权，公民、法人或者其他组织未按照约定履行义务，经催告后不履行，行政机关可以依法作出处理决定。公民、法人或者其他组织在收到该处理决定后在法定期限内未申请行政复议或者提起行政诉讼，且仍不履行，协议内容具有可执行性的，行政机关可以向人民法院申请强制执行。”在行政相对人一方违约时，行政机关有两种救济办法：一是可以作出要求相对人履行的决定或直接作出处理决定，二是在相对人仍不履行时，可以向法院申请强制执行。无论是要求履行决定还是直接的处理决定，都是行政机关行使行政权的表现，这有悖于行政协议制度“尽量避免行政特权干预”的初衷。[33]
行政法律关系的主体在法律地位上正逐渐平等化，[34]行政机关应转变为裁判者的角色，不能将自己的意志强加于协议相对方，否则就丧失了“协商一致”的契约自由内核。[35]因此，应在“关系说”基础上建立反向行政诉讼制度，赋予行政机关以原告资格，允许其对相对方提起诉讼，体现了对法律关系主体双方平等保护的思想。如若不给予行政机关提起诉讼的权利，而是依赖行政权促使相对人履行，不仅有悖于契约精神，也无益于公共利益和相对方私人利益的维护。
公私合作协议具有行政性和合同性的双重特点，公私合作协议纠纷在性质上属于行政争议，因此被纳入到行政诉讼的范畴。当因协议的订立、履行、变更和终止发生争议时，相对人可以向法院提起行政诉讼，法院应当受理。除此之外，公私合作协议具有的另一特性即合同性，行政机关与相对人之间属于合同关系，“行政机关的身份仅是合同一方的当事人，而非行政特权的享有者”。[36]当相对人不履行协议时，赋予行政机关起诉资格，避免行政机关依靠行政权迫使相对人履行，把是否履行的裁判权交给法院，看似是“扩权”实则为“限权”的表现。因此，反向诉讼制度不会对现有的“民告官”制度形成冲击，而且能够更好贯彻法治精神和行政协议制度。
(四)公私合作协议纠纷之举证责任分配
《行政协议解释》第十条对行政协议司法审查中的举证责任作出了规定，第一款规定被告对自己行为的合法性承担举证责任，第二款规定了原告主张撤销、解除行政协议的，要对撤销、解除事由承担举证责任，第三款则是双方对是否履行发生争议的，由负有履行义务的一方承担举证责任。从这三款的内容来看，行政机关主要承担自身行为合法性的举证责任，行政协议相对方主要承担合约性的举证责任。此外，《行政协议解释》第十条并未说明行政协议本身成立与否的举证责任分配，关于行政协议是否成立的举证责任该如何分配等问题的关注是保障公私合作协议纠纷司法审查过程公平公正的前提。
根据《行政诉讼法》第三十四条规定：“被诉行政行为涉及第三人合法权益，第三人提供证据的除外。”行政机关对作出的行政行为负有举证责任。《行政协议解释》第十条遵循了该条款的规定。认定行政机关对行为合法性承担举证责任主要是基于行政协议作为一种特殊的行政行为，行政机关享有行政优益权，因此采用举证责任倒置的方法更能均衡双方利益保障公正。作为行政协议的一种类型，公私合作协议不仅具有行政性，还具有合意性双重特征，不能把举证责任不分案件情况完全倒置于行政机关承担，而是应合理分配原被告双方的举证责任。如果公私合作协议纠纷涉及行政主导性权力和特定义务等行为时应遵循《行政协议解释》第十条第一款的规定：“被告对于自己具有法定职权、履行法定程序、履行相应法定职责以及订立、履行、变更、解除行政协议等行为的合法性承担举证责任。原告主张撤销、解除行政协议的，对撤销、解除行政协议的事由承担举证责任。对行政协议是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承擔举证责任。”由行政机关对其行为的合法性以及法律依据承担举证责任。如果公私合作协议纠纷涉及合同内容条款时，应根据民事举证责任规定，由发起人举证证明其所主张内容。[37]此外，行政机关的举证责任不应止步于行为的合法性方面，还要对其行为的合理性承担证明责任，同时在非行使行政职权时还要承担部分合约性的证明责任。[38]
《行政诉讼法》和《行政协议解释》在举证责任设置上是有利于行政相对人的，但二者并未突破“谁主张，谁举证”一般证明规则，如协议相对人主张行政机关未履行协议或者未按照约定履行协议的，应当由行政机关承担证明责任，通过把举证责任倒置于行政机关以平衡双方力量。在其他方面，一般遵循“谁主张，谁举证”的原则，如相对人以行政机关实施欺诈、胁迫手段订立协议损害公共利益为由主张协议无效时，应就行政机关实施欺诈、胁迫手段承担举证责任。当行政机关以协议相对人实施欺诈、胁迫而损害公共利益为由主张协议无效时，应当就协议相对人实施欺诈、胁迫行为承担举证责任。因此，对于公私合作协议的是否成立以及有效、无效的争议，应当由主张一方承担证明责任。对于因重大且明显违法情形申请认定协议无效的情形，《行政协议解释》第十二条虽然规定了行政行为存在重大明显违法情形时法院应当确定协议无效，但并不意味着当事人双方不用承担协议无效的证明责任，这样就会增加法院的负担。此时行政机关一方仍应对自身行为的合法性承担举证责任，对于除行政机关原因之外的其他原因导致协议重大且明显违法的，仍应遵循举证的一般原则即“谁主张，谁举证”。为此，可在《行政协议解释》第十条增加第四款规定，“主张行政协议的成立、有效或无效的一方对成立、有效或无效的事实承担举证责任”，增强该条款能够保障举证责任得到合理的分配，保障公私合作协议纠纷的顺利解决。
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(责任编辑：赵婧姝)
Legal Attribute of Public-private Partnership
Agreement and Its Judicial Relief
Wang Yanfen
Key words：public private partnership agreement;legal attribute;administrative agreement;judicial remedy
作者：王艳分
长期合作协议书
甲方： 温州永瑞商贸有限公司乙方：
订立本协议旨在为提供及时优先的生产服务，质量优异的产品和专业高效的外贸配套服务。甲乙双方本着平等互利的原则，经友好协商，达成以下协议：
一、合作目的：双方充分利用各自的资源和条件开展合作，互利互惠，共同发展。
二、合作期限：双方的合作期为一年，从年月日至年月日，有效期满双方另行续约。
三、甲乙双方的权利
1.甲方对ABC享有直接客户关系专有权
从本协议签订之日起，甲方自动成为乙方的ABC贴牌产品(该产品仅供给ABC,包括但不限于型号为的)的惟一销售渠道。未经甲方允许，乙方不得以任何方式撇开甲方，直接或者间接借用第三方名义和ABC发生客户关系;
2.乙方对自己固有的ABC贴牌产品间接享有订单专有权
在本协议有效期内，乙方对自己固有的ABC贴牌产品，独家享有从甲方处间接获取订单的权利。未经乙方允许，甲方不得将已经委托乙方生产的ABC具体型号贴牌产品的订单转移至其他工厂生产。
四、甲乙双方的义务
1.甲方的义务
(1)甲方必须从维护甲乙双方的共同利益角度出发，谨慎处理与ABC的关系。对直接与ABC发生的事务，甲方必须专人专项专业跟踪，高效处理。对于ABC的订单，如未获取乙方一致意见，甲方不得擅自拒接;
(2)甲方应根据ABC的要求，向乙方下发内容清晰，要求明确的内销合同;在每次下发内销合同时，甲方采购人员应和乙方负责人详细沟通，直至乙方对合同确认无误，并将内销合同盖章回传给甲方;
(3)对ABC反馈回来的产品质量问题或产品改良要求，甲方必须和乙方充分沟通，并对乙方采取的措施有建议和监督的义务;
(4)对于乙方ABC贴牌产品的生产和出货，甲方有品质监督的义务。对于产品后期出现质量问题导致客户索赔的，如果该批次出货时甲方没有现场验货，甲方承担20%责任，如果甲方验货人员已经现场验货的，甲方承担40%责任。
2.乙方的义务
(1)乙方必须从维护甲乙双方的共同利益角度出发，优先安排ABC贴牌产品的生产。对于ABC贴牌产品，原则上要求交货期为乙方收到甲方内销合同后30个自然日内，如遇乙方生产任务高峰期，交货期最长为乙方收到甲方内销合 - 1 -
同后45个自然日内。如果发生乙方ABC贴牌产品实际交货期超过60个自然日的现象，视为乙方今后拒接ABC贴牌产品订单，甲方有权另择工厂，如确实因为不可抗力因素，例如供电局拉闸限电、自然灾害等发生这种现象的，甲乙双方另行协商处理;
(2)乙方对甲方下发的内销合同，应当仔细阅读，全面理解。乙方负责人应和甲方采购人员详细沟通，对合同确认无误后，乙方应及时将内销合同盖章回传给甲方;
(3)对ABC反馈回来的产品质量问题或产品改良要求，乙方必须严肃对待，及时拿出切实有效的解决方案。对于甲方提出的建议，乙方必须认真参考，并主动配合甲方的监督;
(4)对于ABC贴牌产品后期出现质量问题导致客户索赔的，乙方负有主要责任。如果该批次出货时甲方没有现场验货，乙方承担80%责任，如果甲方验货人员已经现场验货的，乙方承担60%责任;乙方应主动配合甲方在ABC贴牌产品的生产和出货环节的监督、验货等工作，如乙方对甲方的监督、验货工作拒不配合，乙方对出货产品的质量负全责，甲方不再承担任何连带责任。
五、违约惩罚措施
1.严重违约
如果乙方未经甲方允许，直接或者间接借用第三方名义和ABC发生客户关系，撇开甲方获取ABC订单，视为乙方严重违约。乙方严重违约，乙方须支付甲方违约金人民币元整，同时，本协议有效性自动终止;
如果甲方未经乙方允许，擅自将已经委托乙方生产的ABC具体型号贴牌产品的订单转移至其他工厂生产的，视为甲方严重违约。甲方严重违约，甲方须支付乙方违约金人民币元整，同时，本协议有效性自动终止。
2.一般违约
其他违反甲乙双方义务的行为视为一般违约，一般违约甲乙双方协商解决。违约方须在违约行为发生后60个自然日内撤销违约行为，并补偿权益受损方的一切经济损失。如违约行为发生后60个自然日内，违约方仍没有撤销违约行为的，视为违约方严重违约。
六、本协议有效期内基于业务运作需要，双方协商共同制定的其他相关制度和书面文件，其效力等同于本协议。
七、本协议未尽事宜，经双方协商一致签订补充协议，补充协议与本协议具有同等效力。本协议一式两份，甲乙双方各执一份，本协议经双方签字盖章后生效。
甲方：有限公司乙方：
法人代表:法人代表:
2010年11月日2010年11月日- 2 -
甲方(需方)：
乙方(供方)：
根据中华人民共和国《合同法》及相关规定，甲、乙双方就乙方代理甲方广告物料制作业务，在平等互利的基础上经过友好协商，达成以下协议：
一、通过公开对比，乙方为甲方协议供货单位，在协议期限内为甲方 提供广告平面设计、物料制作、施工安装及维护服务等。
二、价格：以招标时乙方公布的价格为准(见附件1)，如遇市场行 情变化需调整价格，经双方调查核实及协商一致后实行;如原招标报价单中还有未涉及的项目，则双方根据该项目市场价格商议供货价，并补充到报价单中。
三、 乙方所提供的制作物品及服务须符合行业标准及甲方要求，其服 务能力(包括设计及制作水平、安装及维护质量、执行效率等)是甲方考核乙方合作能力的依据。如果乙方无法满足甲方需求，则甲方有权终止与乙方的合作协。
四、因广告制作物品所用材料不达标或安装不当等导致人身安全或 财产受到损失的，乙方付全部责任;对甲方造成损失的，乙方付赔偿责任;因不可抗力导致损失的，双方根据实际情况协商解决。
五、结算：
1、按月结算。甲方当月根据报价进行上个月结算，并将货款付 给乙方。
2、付款方式：现金付款
六、乙方须提供送货单并由甲方相关人员签字，甲方每月凭送货单结算;乙方须提供收据，甲方凭发票付款。送货单总金额与收据金额一致。
七、本协议有效期限为年。(即
至
年
月
日内有效)
八、在甲乙双方公司重组、更名情况下，协议重新协商，经双方同意 确认后执行。
九、本协议在执行中若发生争执，双方应本着友好协商的态度予以解决，协商未果，任何一方均有权向有管辖权的法院起诉。
十、本协议经双方代表签字盖章后生效。
十一、本协议一式两份，双方各执壹份，具有同等法律效力。
十二、未尽事宜，经双方协商后再签订书面附加协议，与本协议具 有同等法律效力。
附件：
1、报价单原件;
甲方:
乙方：
代表人(签字)：________________________
代表人(签字)：__________________ 地址________________________________
地址：___________________________ 电话：________________________________
电话：__________________________
年
月
日
年
月
日
长期战略合作协议书
甲方：中国水务集团有限公司环保事业部 乙方：河南康恩格斯环保科技有限公司
按照平等互利、团结协作、优势互补、共同发展的精神，经甲乙双方友好协商，达成如下协议条款：
一、 总则
1、本协议为双方长期性合作协议。
2、本协议为长期战略合作协议框架，合作项目中具体事宜需在正式合同中进一步予以明确。框架协议与正式合作合同构成不可分割的整体，作为甲乙双方合作的法律文件。
3、各项条款均应遵守国家颁布的各项法律、法规。
4、甲乙双方资源共享。双方是独立的平等伙伴，按照双方的职责分工进行合作范围内的经济及生产活动。
5、在日常业务经营中，如有需要则甲乙双方或双方共同认可授权的第三方(包括但不限于中国水务集团所属的全资子公司、控股子公司及其他业务合作公司)以联合体形式出现，共同进行市场开发。
二、 甲方职责
1、甲方积极指导配合乙方为推广所发生的包括与政府部门之间的沟通，项目调研立项，项目落地等系列工作。
2、为便于双方联系及业务开展，甲方在郑州设立中国水务集团有限公司环保事业部办事处，委派相关人员具体负责合作及日常业务。
3、甲方对所承担的工程任务应具有强烈的责任感，以维护双方的信誉。
三、 乙方职责
1、乙方负责市场开发，信息跟踪筛选。
2、乙方应充分发挥企业优势，在联合开发市场及项目合作中竭尽全力。
3、 甲方授权乙方成为甲方的市场开发代表，负责成功开拓和实施在某地的“项目开发”。
4、 “项目开发”限定于政府采购，政府服务，BOT，PPP及甲方独立中标项目的辅助服务。
四、保密条款：
6.1甲、乙双方所提供给对方的一切资料要严格保密,并只能在合作双方的业务范围内使用。
6.2 凡涉及由甲、乙双方提供的与项目、资金有关的所有材料，包括但不限于资本营运计划，财资情报，客户名单，经营决策，项目设计，资本融资，技术数据，项目建议及商业计划书等均属保密内容。
6.3 凡未经双方书面同意而直接，间接，口头或者书面的形式向第三方提供涉及保密内容的行为均属泄密。
6.4上述保密义务不适用于如下信息： (1)、公共领域中的信息。
(2)、非由于具有保密义务方的原因已经为公众所知的。
(3)、由具有保密义务方以外其他渠道被他人获知的信息，这些渠道并不受保密义务的限制。
(4)、由于法律的适用、法院或其他国家有权机关的要求而披露的信息。
八、协议期限
8.1本协议有效期长期，自双方代表签字之日起计算。
九、协议解除
9.1一方有违反本合作协议的，另一方有权解除合作协议。 9.2双方同意终止协议。
十、未尽事宜，双方可再协商补充协议，补充协议同等本协议有效。 十
一、本合同一式肆份，双方各执贰份，签字盖章后生效。具有相同的法律效力。
甲方：河南省大成环保工程有限公司 乙方：上海银龙水务设备有限公司
(盖章)
(盖章) 委托代理人：(签字)
委托代理人：(签字) 年
月
日
年
月
日
甲方：(供货方)
身份证号码：
乙方：(购货方)
身份证号码：
依照《中华人民共和国合同法》及相关法律法规，遵循平等、自愿、公平和诚实信用的原则，双方就材料购销事项协商一致，订立本协议。
一、商品的供应
1、甲方向乙方供应商品的品种、数量以甲、乙双方签字确认并盖章的订单为准。
二、商品的质量
1、甲方向乙方供应的商品的质量应当符合该商品的国家标准，行业标准，没有国家标准，行业标准的按照通常标准或符合合同目的的特定标准。
2、在甲方每次向乙方供应商品时，双方可在订单上对该商品的具体质量标准进行约定。甲方在供应乙方商品的同时应当提交所供应商品合格证或质量保证书。
三、商品的价格
1、甲方向乙方供应的商品，除要执行国家订价或国家指导价的，均由双方协商订价。
2、基于保护商业秘密的需要，甲方供应的商品交易价格以双方盖章确认的报价单为准，报价单为每一具体商品供货合同的组成部分。
3、甲乙双方积极配合，维护所经营商品的市场零售价的相对稳定和统一。甲方向乙方供应的商品的价格不得高于甲方向乙方及所在地的其他客户所供应同等商品的最低批发价。
4、甲方在供货价发生提价变动时，应提前三十天书面通知乙方，并在征得乙方同意的前提下，方可执行。否则，乙方仍按旧价和甲方进行结算，并允许乙方在提价生效前的订单有效，以旧价进货。
四、供应货品的期限、地点、方式
1、乙方自2010年2月1日起至2013年1月31日止向甲方采购货品。
2、订单期限和供货期限由具体的订单规定。
3、若乙方更改订单，甲方在收到该更改通知后2日内未提出书面异议的，则视为甲方同意按更改后的订单交货。
4、供货的地点由具体的订单指定。
5、甲方须保证在收到乙方订单后，严格按照甲方指定的时段，在三天内将货物送抵乙方指定地点。如缺货应在乙方下订单后一天内通知乙方，并保证缺货率不高于10%，否则乙方将考虑和甲方的合作，并保留追究因甲方缺货所造成的乙方损失的权利。
6、供货方式采用甲方一次性送货，除非乙方要求甲方分开送货。
7、甲方交货时，应提供乙方的订单复印本，并采用乙方规定的送货单填写模式列明送货的各项货物数量。
8、送货的运费有甲方负责
五、检验的标准与方式
1、对于甲方供应的货物，乙方在验收时采用本协议第二条之标准做为质量检验标准。
2、乙方收货时仅对甲方所供应物的数量的进行验收或只对货物进行抽检。
六、供应货品的退货
1、甲方须保证无条件退换有质量问题的商品;无条件退回不符合或违反国家相关法律法规规定的商品。
2、所有情况下的退货运费有甲方负责
七、货款结算方式
1、甲方在向乙方提供材料订购单时支付订购单总价款的5%，在收到乙方提供的货物确认后，在两日内向乙方支付订购单总价款的90%，余下5%的货款在第二次付款后30日内支付。
2、乙方支付方式为(A、电汇;B、转帐;C、现金)。
八、违约责任
1、甲方向乙方供应的商品不符合质量标准的，或提供假冒伪劣的产品，导致乙方遭受相关政府部门或引致乙方顾客的投诉，乙方有权退货，由此造成的经济损失由甲方承担。乙方可单方面终止本合同，并保留追究甲方赔偿乙方商誉损失的权利。
2、甲方向乙方供应的商品如果高于甲方向乙方或乙方所在地其它客户供应同等商品的最低批发价，乙方有权不支付超出部分的货款，甲方应当支付乙方超出部分货款两倍的违约金，如果甲方支付的违约金不足补偿乙方的经济损失，甲方还应当赔偿乙方经济损失。
3、如果甲方向乙方供应的商品因所有权有争议或受到限制，或侵害他人的知识产权，而造成乙方的经济损失，甲方应承担赔偿责任。
九、甲、乙双方在履行合同的过程中发生争议，应当协商解决，协商不成，双方选择法院诉讼解决。
十、本合同在双方签字后生效。
十一、本合同共三页一式两份，双方各执一份。未尽事宜，双方协商签定补充协议书，该补充协议书与本合同具有同等法律效力。
甲方(签字)：
年月3 乙方(签字)：年日日月
甲方：黄河能源运销有限公司
乙方：
本着平等互利、共赢发展的原则，在双方自愿的基础上签订如下协议：㈠ 凡甲方签订的矿点，(史山、皇联、屯城、陕庄、山城、白沟、 西冯街 大西、伏岩等)乙方均享受矿点装车最低价，由甲方人员优先安排装车。㈡ 甲方保证足量供应乙方货源，各矿点按统一价格供应乙方现金运量，并保证按先到先装的原则安排乙方的运量;公平对待，一视同仁。㈢ 乙方单车交纳甲方押金3000元，甲方根据单车运量给予乙方返利，单车每月800-1600吨以上给予返利1元/吨，1600-2000吨以上2元/吨，返利在次月十五日前结清;年终甲方根据乙方(2011年6月1日-2011年12月31日)的单车总运量6000吨以上再给予1元/吨年终返利。㈣ 乙方必需保证在同一矿点仅能装甲方的货量，如发现乙方违反本协议在同一矿点承装其他客户的货运量，甲方有权酌情扣除押金予以保证公平，如因甲方原因延误乙方装车，每耽误一天补贴乙方200元。㈤ 双方签字后本协议生效，未尽事宜，双方协商解决。
甲方 ：黄河能源运销有限公司 代理人
乙方 ：车号
年月日
承租方(甲方)：
出租方(乙方)：
甲方委托乙方提供租车服务，为明确双方的权利和义务，经双方平等协商，签定本协议。
一、服务形式：
乙方提供车辆供甲方租用，车型： ，车牌号： 。
1.联系方式：
1.1甲方联系方式：
(联系人： )
通讯地址：
1.2乙方联系电话： (联系人： )
二、费用支付及租赁期限：
1.租车服务费包含以下内容：
。
2.服务费支付方式： 。 3.租赁期限：长期，自合同签订之日起生效。
三、权利和义务：
1.乙方向租方提供性能良好，证件齐全有效的车辆，在收到承租方服务费之后，将所租车辆交付承租方。不承担租赁车辆在租赁期间内所发生交通事故或其他事故造成的一切后果，包括有关部门的罚款等。
2.甲方在赁期间拥有所租车辆的使用权，按时如数交纳租赁服务费。租赁期间应严格遵守国家各项法律法规，并承担由于违章、肇事、违法等行为所产生的全部责任及经济损失。
五、争议解决：
如发生不能协商解决的问题，双方可向承租方当地法院提起诉讼。
六、其他：
1.本合同一式两份，自双方签字盖章后生效;
2.双方各执一份，具有同等法律效力。 承租方： 出租方： 代表人签字：
日期： 日期：
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